汇业评论

文 | 沈澄 张释文 汇业律师事务所

电商/直播领域使用“全网最低价”“网低价”“低价”字眼（以下简称“网低价表述”）对商品或服务进行标示的违法性问题比较复杂，涉及多个维度的法律：

• 近期有不少人提到“全网最低价”或者“网低价”行为可能是利用最惠国待遇条款达成垄断协议或者构成滥用市场支配地位，涉嫌违反《反垄断法》；

• 有人认为，因为相关字眼使用了绝对化用语，可能违反《广告法》禁止最高级表述的规则；

• 有人认为，价格变动不居，擅自使用相关字眼，可能违反《价格法》禁止价格欺诈的规则；

• 有人认为，使用相关字眼诱导消费者交易的行为可能产生虚假或引人误解的宣传，从而违反《反不正当竞争法》禁止虚假宣传的规则；

• 有人认为，由于对消费者误导实际导致了消费欺诈，亦构成违反《消费者权益保护法》的规定。

……

前述《反垄断法》问题我们曾在“《电商直播实务问答系列（六）特别篇：为什么不能用“全网最低价”？》”中讨论，成文法团队本篇拟就网低价表述所涉及的《广告法》与其他法律（如《价格法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》）法条竞合和法律责任识别问题展开集中讨论。

总的来看，我们以“最低价”为关键词在威科先行上进行案例检索，共检索到1383件相关案例。上述案例中，我们又分别以《广告法》《价格法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》及其相关法律为关键词筛选出相关案例并剔除重复案例、非电商案例等无效案例，共得到有效案例370件。

通过对样本案例判决所依法律依据进行统计分析可得：

有187件案例以《广告法》为法律依据；101件案例以《价格法》相关法律为法律依据。63件案例以《反不正当竞争法》为法律依据；19件案例以《消费者权益保护法》为依据。（具体分布情况如图1所示。）

（*以下选取的案例仅为部分与网低价表述和本文论述相关的处罚）

图1（成文法团队制图）

1.适用“绝对化用语”规则吗：《广告法》第4条/28条vs第9条

2015版《广告法》修订以来，合规人看到“最”字，第一反应都是“绝对化用语”违法，构成《广告法》第九条所规范之禁止性广告行为。但是这个直觉对吗？

我们通过实证调研发现，以关键词“广告法”“最低价”等关键词找到关联案件187件（具体如下图2所示）。

图2（成文法团队制图）

经筛选，其中有86件的理由并不是违反第九条之禁止性行为（“绝对化用语”）而是违反了第四条和第二十八条的“虚假广告”规定，即“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”。

例如，在上海市闵行区市场监督管理局查处的〔2023〕122023000703号案件中，当事人在抖音平台开设了一个抖音号，ID为****，从事水果批发零售活动。当事人于2021年01月05日在抖音宣传泰国金枕榴莲“全球最低价秒杀”，该抖音广告使用了“全球最低价秒杀”宣传其泰国金枕榴莲价格的描述。当事人无法提供宣传“最低价”的依据。经核实，该宣传广告是委托他人编辑的，广告设计制作费用为400元。

再如，在上海市青浦区市场监督管理局查处的〔2020〕292020000037号案件中，2018年，当事人在阿里巴巴网站开设了“上海**工程机械有限公司”店铺，用于销售各类二手挖掘机及其他工程机械。网店宣传内容有“最小二手挖掘机转让全国二手挖机挖土机价格大全田园农用果园型”、“全网最低价，价格保障，买贵退差价”等。

上述案件中广告宣传中发布的“全网最低价”等表述被执法部门认为构成“虚假广告”（第4条、第28条），而不是“禁止性广告”（第9条）。

“虚假广告”与“禁止性广告”的适用对于企业应对执法的差异是比较大的：

禁止性广告中的“绝对化用语”规则已经得到规范和矫正。此前实践中部分地方市监部门“一刀切”“简单化”倾向导致过罚失当问题，市场监管总局发布《广告绝对化用语执法指南》为部分案件中“绝对化用语”的“出罪”提供了路径。

而与之相对应的，“虚假广告”的认定所产生的举证责任倒置难题对于大多数企业而言是较难克服的。例如，在上述举例的案件中，执法机关均要求当事人提供其标示“最低价”的行为依据，考虑到价格变动、价格形成机制、大量在线信息的实际情况，这其实是对当事人提出了极高的举证门槛。

这是我们认为应当提请电商、品牌方和相关机构注意的第一个误区，即：在适用《广告法》查处的案件中，应注意“虚假广告”和“禁止性广告（绝对化用语）”的适用及应对差异。从我们经手的相关案件成功经验来看，对于品牌方企业来说，从“虚假广告”和“禁止性广告（绝对化用语）”的区分入手争取更低罚则是应对行政执法的重要角度。如有具体需求请同文末联系。

2. “虚假或引人误解”规则的法条竞合：《广告法》第4条/28条vs《反不正当竞争法》第8条

既然提到“虚假广告”，便避不开对“虚假宣传”的讨论，这就涉及实践中适用《广告法》第4条/28条和《反不正当竞争法》第8条的法条竞合的话题了。长期以来，出于“一事不再罚”“特别法优于普通法”等理由，实务界普遍指出应当从源头上区分虚假广告行为和虚假宣传行为。

一年前的2022年11月22日，市场监管总局发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。《征求意见稿》新增第9条第2款，明确《反不正当竞争法》中所称“商业宣传”不包括“广告”。该修订草案也反映了执法机关意图进行规范区分、避免竞合的态度。

这种区分对于具体案件中避免“一事双罚”“双重危险”而言，具有积极的意义。例如，有市监局执法人员即提出“如果企业简介中的内容有的构成虚假广告，有的构成虚假宣传，但基本都在同一个版面上，虽然同时违反了两部法律，但从行为来看是同一个行为，我们不宜将其硬生生拆开来视为两个违法行为，而应视其为同一个违法行为，适用《行政处罚法》第二十九条的一事不再罚原则。”[1]

不妨模拟几种情形：

（1）某企业在其官网中翻译使用了集团最新的宣传语“我们致力于打造最有性价比的剃须刀”，使用2个月时间后删除，浏览人数较少。如果将该宣传语认定为广告，依据《广告绝对化用语执法指南》，属于“仅表达商品经营者目标追求的”情形得以豁免“绝对化用语”违法责任；如果将该宣传语认定为非广告宣传，依据《反不正当竞争法》，则需要进一步判断是否存在“虚假或引人误解”的情形。

（2）某企业在店铺装修中引用无产阶级革命前辈的语录“***品牌是我用过最好的文具”，装修时间3个月左右下架，店铺位于市区中心。如果将装修认定为广告，则显然构成违反《广告法》第9条“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的情形；如果认为该装修不符合“广告”认定的“载体要件”不具备固定形式重复播放可能性的，不受《广告法》的调整，且该装修使用的语录来源真实符合原义的，则其因具备真实性而同样不违反《反不正当竞争法》关于“虚假宣传”的规定，从而豁免处罚责任。

以上示例大致可以看出，虚假宣传（《反不正当竞争法》）和虚假广告（《广告法》）的区分为实践中企业应对执法查处提供了转圜的余地和空间，从我们经手的相关案件经验来看，通过这种区分协助品牌方企业应对特定的广告违法事件，从而争取在个案中准确理解和适用法律规则协助企业豁免或减轻处罚、最大程度避免企业不必要的法律风险，保证行政执法部门准确把握执法尺度、合理运用裁量权具有重要意义。当然，对于虚假宣传与虚假广告的区分，我们仍然存在一些其他的担忧，并认为目前的立法行动可能为时尚早，具体请感兴趣的读者移步：“《不应将“虚假广告”踢出“虚假宣传”队列——对<反法修订草案征求意见稿>第9条第2款的不同意见及反对理由》”。

这是我们认为应当提请电商、品牌方和相关机构注意的第二个误区，即：在“虚假或引人误解”问题上，虚假广告和虚假宣传的区分适用能够最大程度避免不必要的法律风险。

结语

总的来看，在电商/直播领域使用网低价表述对商品或服务进行标示的违法性问题比较复杂，在实践中仍然会出现执法尺度不一、标准把握不严的问题，如何避免陷入认知误区，在法条竞合或者适用时如何寻找有效的抗辩空间和合规着力点事关每一个个案的裁量结果，对于企业、品牌、直播机构和其他经营者而言忧戚相关。

本篇实证分析探讨的是《广告法》及其与相关法律的竞合问题，在续篇中，我们将进一步就《价格法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》的竞合进行梳理。

脚注

[1] 江苏常熟市市场监督管理局 张秀英：《探讨！“广告”与“非广告信息”“虚假广告”与“虚假宣传”在实务中如何区分？》，载微信公众号“市场监管半月沙龙”2023-05-04.

* 李昭昭对本文亦有贡献。