汇业评论

文 | 汇业破产团队 汇业律师事务所

2023年8月17日（美国时间），中国恒大集团及其关联公司景程有限公司和天基控股有限公司均向纽约南区联邦破产法院申请承认香港和英属维京群岛（The British Virgin Islands，下称“BVI”）的香港债务重组协议安排[1]。这一消息引起了广泛关注和讨论。此后，该申请的听证时间由原定2023年9月20日延期至2023年10月25日。2023年10月6日，中国恒大集团及其关联公司再次申请延期听证，具体时间待定。

媒体将中国恒大集团向美国法院申请承认香港债务重组协议安排的行为通俗地称为申请“破产保护”。那么，在此之前有哪些中国企业向美国法院申请破产保护？相关法律是怎样规定的？可能获得美国法院何种保护？带着这些问题，笔者结合美国破产法相关规定及相关案例，分析如下。

一、中国恒大集团申请承认境外破产程序的相关信息

中国恒大集团（03333.HK）（China Evergrande Group，为避免与境内恒大地产集团混淆，下称“CEG”）系于2006年12月19日在开曼群岛注册成立的豁免公司[3]。2009年11月5日，中国恒大集团通过“红筹结构”的模式在香港联交所上市，形成“实际控制人-开曼公司-BVI公司-境内公司”的持股结构，其中境外公司包括开曼公司和BVI公司等注册在境外的企业，境内公司包括恒大集团有限公司及其内地关联公司。

经检索CEG对外披露的公告信息，笔者整理与破产程序相关信息如下：

二、根据中国企业向美国法院申请的第15章在先案例，预测CEG香港债务重组协议安排获得承认的可能性较大，且可能被承认为主要程序

（一）中国企业申请美国破产法第15章境外破产程序承认的情况

根据美国宪法的规定，破产法的立法权归属联邦。据此授权，美国国会分别于1800年、1841年、1867年、1898年和1978年通过了五部破产法。现行有效的是1978年破产法及其不断修正后的版本[5]。跨境破产相关条款规定在美国破产法第15章“辅助程序和跨境破产”，该章节于2005年修订新增，专门针对跨境破产案件中的承认和救济等事项进行规定。自2005年通过至2022年12月31日，美国破产法院已受理了1,866个第15章程序案件[6]，对促进美国与其他司法辖区的跨境破产合作起到非常重要的推动作用。

根据笔者不完全统计，中国企业（此处包括实际业务在中国境内但为实现境外上市通过搭建红筹结构而在开曼群岛或BVI注册的豁免公司，下同）向美国法院申请第15章境外破产程序承认的在先案例中，其所申请承认的境外程序均被承认为主要程序。中国企业的信息及相关申请信息如下：

CEG及其关联企业相关申请信息如下：

注：以上信息摘录自债务人申请表格。

对以上表格所列信息对比可知，CEG与佳兆业集团控股有限公司（下称“佳兆业”）的相关申请信息相同。

（二）CEG申请的境外程序被承认的可能性较大，且可能被承认为主要程序

在美国破产法框架下，境外程序能否获得承认决定能否获得救济，而被承认为主要程序或非主要程序，将决定获得的救济措施的广度和深度：被承认为主要程序，将获得全面的救济保护，而被承认为非主要程序，则只能获得有限的救济保护。是否承认为主要程序，法院需要判断债务人是否适格，审判地选择是否适当，以及申请承认程序所在地是否为债务人的主要利益中心。

具体到CEG能否被承认为主要程序需要同时满足三个条件。第一，债务人适格；第二，审判地选择适当（也即法院有管辖权）；第三，香港为CEG的主要利益中心。

如上文所述，CEG和佳兆业相关申请信息基本相同。两家企业均为注册在开曼群岛的豁免公司，搭建红筹结构在香港上市，主要业务在境内，均是以地产为核心、多元化发展的综合性企业集团。两家企业在申请时均已在香港和开曼群岛启动两个境外程序，均向美国法院申请承认香港破产程序，呈请的法院均为纽约南区联邦破产法院。佳兆业于2016年5月5日提出申请，于2016年6月3日获得美国法院的承认，且被承认为主要程序。因此，笔者推测CEG被承认为主要程序的可能性较大，具体分析如下。

1、债务人适格性和审判地的选择适当性

美国破产法第109条（a）项规定，只有当债务人居住在美国，或在美国有住所地、营业地或财产的情况下，才能作为适格债务人。美国联邦法典第28卷《司法制度和司法程序》第1410条规定了破产法第15章项下审判地选择规则，即首先选择债务人在美国的主要营业地或主要财产所在地；其次选择在美国联邦或州法院存在针对债务人[7]进行中的诉讼或程序所在地；最后关于境外代表人所寻求的救济，所选择的审判地应有利于司法工作和当事人便利[8]。根据前述法律规定可知，当债务人在美国有营业地或财产时，则符合债务人适格性要求，且该营业地或财产为主要营业地或主要财产时，则选择该营业地或财产所在地作为审判地时，则符合审判地选择适当性要求。

在申请承认境外程序的官方“401表格”中，关于审判地选择依据，CEG和佳兆业均选择的是第1项，即“债务人在美国的主要营业地或主要财产所在地位于该辖区”。但笔者不清楚CEG在美国是否有营业地或是否有财产，在佳兆业案中，法院在作出承认的裁定书中写道“佳兆业客户信托账户（client trust account）属于债务人在该辖区的财产；因此，根据破产法第109条和1501条，债务人是第15章适格债务人”[9]。

通过客户信托账户建立与美国的财产联系，在中国企业向美国法院申请承认境外程序案件中常被采用，最早采用的应该是Suntech Power Holdings Co., Ltd（尚德电力控股有限公司，下称“尚德”）案件。在尚德案中，申请人向聘请的纽约顾问单位建立的客户信托账户预存500,000美元，以此建立债务人与美国纽约区财产的联系，从而依据第15章寻求救济。债务人原本计划在纽约开立账户，转入钱款，但咨询相关银行了解到开立账户审核所需时间较长，故不能在债权人要求的第15章申请截止日期前完成，才采用了客户信托账户的方式。

异议人称该种方式存在刻意制造连接点以及转移审判地的嫌疑，当时异议人已在加利福尼亚州联邦破产法院提起了第7章破产清算申请，异议人认为债务人财产所在地为加利福尼亚州，因为债务人间接控股的子公司注册在加利福尼亚州。

法官认为债务人的客户信托账户内存款构成提出申请时债务人在美国的主要财产，并从以下方面进行阐述：（1）债务人的客户信托账户的存款属于债务人财产，且各方也未提供债务人在美国还有其他财产的证据；（2）异议人所称的债务人间接控股子公司的财产不属于债务人财产；（3）债务人在美国没有营业地；（4）在债务人与美国其他州没有连接点的情况下，债务人通过设立客户信托账户建立审判地连接点，但该行为不存在人为转移审判地的情形；（5）债务人制造连接点的行为不存在任何不当，而以此为由不予提供救济，则影响债务人的境外债务重组计划的执行和实施，有违破产法第15章所确立的保护及最大化债务人财产价值、保护债权人、债务人和其他利益相关方的利益以及拯救陷入债务危机的企业之目的[10]。

在洛娃科技实业集团有限公司案中，申请人也是通过这种方式建立债务人与美国的财产联系，从而寻求第15章救济。通过客户信托账户以实现债务人适格性及审判地选择适当性，这对于中国企业而言是很容易满足的条件，表明美国在立法和司法上对跨境破产协助未设置高门槛要求[11]。因此，关于CEG债务人适格性和审判地选择适当性方面，预计不存在障碍。

2、主要利益中心

开展跨境破产协助的本质是支持境外破产程序在本法域内产生效力，允许境外法院管辖债务人在本法域的财产和事务。对此，各国普遍采取的理念是对境外破产程序给予有条件、有限度的承认和协助。若境外破产程序的启动符合一定的管辖权标准，则承认其域外效力。鉴于债务人利益分布的广泛性、破产程序集体性，跨境破产协助中专门引入“主要利益中心”作为管辖权审查标准，并被联合国国际贸易法委员会1997年制定的《跨境破产示范法》（目前已有40多个国家以其为蓝本制定本国立法，包括美国）和欧盟议会2015年修订通过的《欧盟破产规则》所采纳。

美国破产法第1516条第（c）项规定，若无相反证据，债务人的注册地推定为债务人的主要利益中心[12]。注册地因系债务人登记要件而具有公示性、可查明性，故成为识别主要利益中心时首先审查的因素，但对可以“推翻推定”的具体要素，美国破产法并未作规定，但相关司法实践中强调要就与债务人有关的因素进行通盘考虑。如在尚德案中，法官认为应综合考虑债务人各项活动，包括清算活动和行政职能等，并引用了其他案件中列明的考虑因素，该等因素不具有排他性，并非在每个案件中都必须满足所有因素[13]：

（a）债务人的总部所在地；

（b）债务人的实际管理人（可以认为是一家控股公司的总部）的所在地；

（c）债务人的主要资产所在地；

（d）债务人的多数债权人或将受案件影响的多数债权人的所在地；

（e）适用于大多数争议的法律所属法域。

上述五项因素在《<贸易法委员会跨境破产示范法>判例法摘要集》中也有提及：“五个因素被法院认定为与公司债务人有关的最重要因素，而在具体案件中，法院会根据事实给予某个因素更大的权重……如果与债务人的停业程序有关的该债务人的活动开展了很长一段时间，则清算人的活动对于确定主要利益中心来说可能不仅相关，而且重要”。

另外，美国破产法规定主要利益中心确定时间点为第15章申请提交之时，但为防止债务人在境外破产程序启动之后操纵或转移主要利益中心，法院也需要审查境外破产程序启动之后至第15章申请提交之时这段期间是否存在操纵或转移主要利益中心的情形。

在尚德案中，债务人注册地为开曼群岛，故开曼群岛被推定为主要利益中心，但债务人作为豁免公司在开曼群岛未开展任何业务，其集团总部和主要财产等也均不在开曼群岛，故不属于主要利益中心。但申请人认为债务人境外破产程序启动之后，清盘人的履职行为使开曼群岛成为主要利益中心；异议人对此不认可，且表示即便如此，也属于申请人恶意操纵所为，不应给予承认和救济。法院支持了申请人的意见，并对异议人的异议给予了回应，具体评述如下。

首先，清盘人指定决定书授予了清盘人诸多权力，清盘人可代表债务人管理债务人财产以及在其他相关事项中代表债务人行事，尤其是清盘人已开始行使对相关子公司的股东权利，以避免子公司的日常活动受到影响。另外，虽然破产重组程序中债务人的日常经营管理仍由董事会负责，受清盘人的监管和控制，但实际上该案中董事会除了履行董事会会议纪录所述表决事项外，对债务人日常经营管理较少，反而是清盘人参与了许多日常经营管理活动。而清盘人住所地为开曼群岛，并采取了必要步骤将境外程序的管理工作集中在开曼群岛，相关通知公告的联系人为居住在开曼群岛的清盘人工作人员，证监会信息披露中债务人主要办公地址也由中国无锡变更为开曼群岛。

其次，该等行为系因清盘人履行决定书授权的权利和履行职责产生的结果，并非异议人所述的操纵行为。而清盘人为有利于第15章申请获得支持而故意选派一名开曼群岛的居民担任董事，虽该选派行为存在动机，但事实是主要利益中心已转移至开曼群岛，且申请人并没有恶意操纵债务人的主要利益中心的行为。

最后，债务人在美国证券交易所发行的美国存托股票（American Depositary Shares）受纽约州法律管辖，且合同约定债务人不可撤销地放弃对纽约南区联邦法院或纽约州最高法院作为审判法院时提异议的权利。在第15章申请启动之时，已有美国存托股票持有人在纽约南区联邦法院提起诉讼。而且法院也提及，在债务人境外破产程序启动之前，主要利益中心是中国无锡，但因我国内地破产法管辖不确定性[14]以及出于债权人权利保护的考虑，债务人及债权人均不愿在中国境内启动破产程序[15]。

对于CEG案而言，CEG在对外公开资料中披露集团总部办事处在中国广州，但在香港有营业地，系注册非香港公司，并在香港联交所上市，并且有债权人已在香港提交了清盘呈请，债务人正在积极推动债务重组协议安排程序。另外，笔者推测债务人的董事会成员以及香港破产程序的法律顾问有香港居民。比照尚德案，并综合考虑主要利益中心前述五项识别因素，笔者推测，法院会认定，在第15章申请启动之时CEG的主要利益中心在香港，并据此承认香港的债务重组协议安排为主要程序。

三、美国法院对中国企业申请第15章承认提供的救济措施

1、救济措施主要内容

联合国《跨境破产示范法》以避免或减少重复程序并提高效率作为承认的原则和目标，将在债务人主要利益中心地开启的外国破产程序承认为主要程序，这种承认既是破产程序本身及其法律后果的概括性承认，也是对程序参与主体身份、权利义务的承认。《跨境破产示范法》具体说明了可提供的救济，但既不是将外国法律的后果引入颁布国的破产制度，也不是对外国程序适用按颁布国的法律可以给予的救济。可给予的救济主要内容包括：自提出承认申请时至对申请作出决定时法院酌情给予的临时救济，承认主要程序时的自动中止，以及法院在承认后酌情向主要程序和非主要程序给予的救济。美国破产法第15章以《跨境破产示范法》为蓝本，《跨境破产示范法》项下的前述救济措施分别体现在美国破产法第1519条临时救济、第1520条自动中止和第1521条自由裁量救济[16]。 

• 美国破产法第1519条的临时性救济指“自提交承认申请之时至法院就该申请作出决定之时，应境外代表的请求，在债务人的资产或债权人的权益急需救济的情况下，法院可授予临时救济”，并列举了可授予的临时救济的内容。在司法实践中，是否给予临时救济的一个关键标准在于判断是否存在“不可弥补的损害”，从而决定第1519条中“急需”这一条件是否满足[17]。

• 美国破产法第1520条的自动中止救济是对在债务人主要利益中心启动的境外破产程序承认为主要程序，既是破产程序本身及其法律后果的概括性承认，也是对程序参与主体身份、权利义务的承认[18]。即《跨境破产示范法》所体现的概括性承认。

• 美国破产法第1521条自由裁量救济的适用范围则更为广泛，既可适用于主要程序，还可以适用于非主要程序，允许法院给予额外的酌情救济以保护债务人的资产或债权人的利益。 

笔者未查询到CEG申请临时救济的记录，而自动中止救济是其申请承认主要程序时必然会涵盖的内容，能保护CEG在美国的财产或业务不被债权人诉讼、执行或采取其他法律措施。另外，CEG还申请了对香港债务重组协议以及协议中债务豁免（discharges）的承认，该部分内容即属于“自由裁量”救济的适用范围，需要境外债务人主动申请，经法院审核后裁定。

根据公开信息，CEG的香港债务重组协议安排下包含两组债务，即A组和C组，其中A组债务包括10笔美元优先担保债券、1笔港元可转换债券和1项私募贷款，C组债务包括私募债、回购义务及本公司就若干境外及境内债务提供的担保。CEG公告时称因CEG的“美元债券受纽约法管辖，故向美国法院申请承认香港和BVI法律体系下的境外债务重组协议安排”，此处的美元债务也即A组债务项下10笔美元优先担保债券。因此，CEG债务重组协议安排程序能否顺利推进，主要取决于债务重组协议能否表决通过，以及该重组协议安排和债务豁免能否获得美国法院的承认。

2、救济措施中关于“债务重组协议的承认及债务豁免”认可的判定规则

判断CEG的债务重组协议及债务豁免能否获得美国法院的认可，不得不提吉布斯规则（Gibbs rule）的影响。吉布斯规则是英美法系国家对外国破产程序中债务豁免的承认规则，它与破产判决的承认与执行规则存在本质区别。吉布斯规则是在破产程序启动国与承认国对债务豁免的法律选择规则不一致时，可以拒绝承认外国破产债务豁免效力的跨境破产承认与协助规则。跨境破产实现域外效力的方式既可通过判决的承认与执行，也可通过跨境破产的承认与协助。不过，与破产有关判决的承认与执行应被识别为判决承认与执行问题，还是跨境破产承认与协助问题，或者是自成一体的独特方式，国际社会并没有形成共识。但英国的区分是明确的。在鲁宾案中，英国法院认为：与破产有关裁决的承认与执行属于判决承认与执行，而判决承认与执行和跨境破产的承认与协助是两种完全不同的方式。吉布斯规则的作用是拒绝承认外国债务豁免在英国领域内的效力，其实现方式是拒绝相关跨境破产的承认与协助[19]。

香港法院在稀镁科技集团控股有限公司（Rare Earth Magnesium Technology Group Holdings Limited，下称“稀镁”）申请香港法院批准债务重组安排时（案号为[2022]HKCFI 1686）就吉布斯规则对债务豁免的影响进行了讨论。稀镁是一家成立在百慕大的公司，其股票在香港联合交易所有限公司主板上市，其债务主要为受香港法管辖的债券。在香港法院批准其债务重组安排时，附带讨论了美国破产法第15章对债务重组安排的承认具有法域限制效力，即它能阻止债权人对美国境内债务人财产采取法律措施，但不构成美国法项下的债务协商豁免（compromise discharge），因为美国破产法第15章不构成实质性条款（substantive provisions）[20]。该案件法官解释道，因为吉布斯规则要求，对于合同权利的实质性修改需要获得相关法律的实质性条款的批准，美国破产法项下应该是第11章的破产重组条款，第15章跨境协助只能从程序上阻止债权人对位于美国境内的财产采取法律措施，但不能达到美国法项下债务豁免的结果，并称其根据其对纽约南区法院Martin Glenn法官在Agrokor案件（In re Agrokor d.d. 591 BR 163, Bankr. SDNY 2018）判决的理解得出该结论。

稀镁案中法官的上述讨论表明向美国法院申请跨境破产承认不能获得债务重组安排中债务豁免的效果，引起该领域相关专业人士的极大不安。对于受纽约法管辖的美元债券，若美元债券持有人不参与境外破产重组程序，不同意境外破产重组计划，而是在美国提起诉讼要求全额偿付，则将严重影响境外破产重组计划的通过以及破产重整程序的推进。

之后在当代置业中国有限公司（下称“当代置业”）向美国法院申请第15章承认境外破产程序时，美国法院就香港法院的结论作了回应，表示美国第15章构成实质性清偿，虽然第15章限制美国破产法院阻止在美国管辖区域之外的行为，但并不会使纽约法管辖的债券豁免效果受到影响。

当代置业是一家注册在开曼群岛的公司，同时在香港上市。为了使受纽约州法管辖的美元债券债务重组协议产生效力，债务人向美国法院申请第15章的境外程序承认，并申请自由裁量救济，即美国法管辖的美元债券相关债务根据美国联邦法律和纽约州法律进行豁免。2022年7月18日，法官Martin Glenn出具承认命令，并写道：在境外破产程序中，境外法院对境外债务人行使正当管辖权，且境外法院程序遵守广泛认可的正当程序原则，则境外法院对修改或解除受纽约州法律管辖的债务的相关重组安排或计划的批准决定具有执行力。根据美国法律，至少最高院在Canada Southern Ry. Co., v. Gebhard, 109 U.S. 527 (1883) 案的判决中已明确确立了该观点，在该案件中最高院给予了国际礼让并执行了加拿大重组计划，而该计划解除了纽约法律管辖的债券，并规定发行受纽约法律管辖的新债券……故在当代置业案中，美国法院总结道，当承认并执行其重组计划时，现有债券的解除以及发行新的替代债券是有约束力和效力的。

因此，根据当代置业案件，美国法院明确通过美国破产法第15章的跨境破产承认程序可以实现对债务重组协议及债务豁免效力的认可，且其前提条件非常简单，即境外法院对境外债务人行使了正当管辖权并遵守了广泛认可的正当程序原则。据此，CEG在美国法院申请自由裁量救济极有可能获得支持，这将有利于CEG债务重组协议的表决通过和债务重组程序的推进，为其债务重组争取更多时间，也有助于CEG进一步整合其在全球的资产。

注：

[1]各法律体系下破产制度设计不同。据笔者所知，香港法律体系下没有“破产重整”概念，一般通过临时清盘与债务重组协议安排实现。因此，此处申请承认香港债务重组协议安排，用我国境内破产法概念表述，就是申请承认香港破产重整程序，与此同时，中国恒大集团还一并就重组协议申请协助救济。中国恒大集团和天基控股有限公司申请承认的是香港债务重组协议安排，景程有限公司申请承认的是英属维京群岛债务重组协议安排。

[2]豁免公司系指虽在开曼群岛注册成立但在开曼群岛之外其他国家或地区开展业务的公司。

[3]香港相关条例中“清盘”（winding up）相当于我国境内破产法中的“清算”，包括股东或债权人自动清盘和法院强制清盘。

[4]韩长印：《美国破产法的历史变革及现实走向--写在<美国破产法>译后》，载《上海交通大学学报》2004年第6期第12卷

[5]数据来自美国破产协会，网址为https://www.abi.org/newsroom/bankruptcy-statistics，2023年10月15日访问

[6]11 U.S. Code§109 - Who may be a debtor：(a)Notwithstanding any other provision of this section, only a person that resides or has a domicile, a place of business, or property in the United States, or a municipality, may be a debtor under this title.

[7]28 U.S. Code§1410 - Venue of cases ancillary to foreign proceedings：A case under chapter 15 of title 11 may be commenced in the district court of the United States for the district—

(1) in which the debtor has its principal place of business or principal assets in the United States;

(2) if the debtor does not have a place of business or assets in the United States, in which there is pending against the debtor an action or proceeding in a Federal or State court; or

(3) in a case other than those specified in paragraph (1) or (2), in which venue will be consistent with the interests of justice and the convenience of the parties, having regard to the relief sought by the foreign representative.   

[8]Kaisa’s client trust account is property of the Debtor within this District and, therefore, the Debtor is eligible to be a debtor in a chapter 15 case pursuant to sections 109 and 1501 of the Bankruptcy Code.

[9]In re Suntech Power Holdings Co., 520 B.R. 399

[10]石静霞：《中美跨境破产合作实例分析：纽约南区破产法院承认与协助“洛娃重整案”》，载于《中国应用法学》2020年第5期

[11]11 U.S. Code § 1516 - Presumptions concerning recognition: (c)In the absence of evidence to the contrary, the debtor’s registered office, or habitual residence in the case of an individual, is presumed to be the center of the debtor’s main interests.

[12]Various factors, singly or combined, could be relevant to such a determination: the location of the debtor’s headquarters; the location of those who actually manage the debtor (which, conceivably could be the headquarters of a holding company); the location of the debtor’s primary assets; the location of the majority of the debtor’s creditors or of a majority of the creditors who would be affected by the case; and/or the jurisdiction whose law would apply to most disputes.

[13]我国境内破产法第三条规定，“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。

[14] In re Suntech Power Holdings Co., 520 B.R. 399

[15]https://uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency，2023年10月15日访问

[16]石静霞：《中美跨境破产合作实例分析：纽约南区破产法院承认与协助“洛娃重整案”》，载于《中国应用法学》2020年第5期

[17]曹启选，叶浪花，《我国跨境破产的实践发展和路径探索--以全国首例香港破产程序认可和协助案的审理为视角》，《法律适用》2022年第3期

[18]肖永平，黄旭，《跨境破产中的吉布斯规则：内容解读、理论基础及其适用 | 破产池语》，理论月刊，2022年第10期

[19]Can a Chapter 15 order discharge US law governed debt for the purposes of the rule in Gibbs? The Rare Earth and Modern Land decisions，访问链接https://hsfnotes.com/apac-rti/2022/07/19/can-a-chapter-15-order-discharge-us-law-governed-debt-for-the-purposes-of-the-rule-in-gibbs-the-rare-earth-decision-and-beyond/，访问时间为2023年10月19日