汇业评论

文 | 祁群 汇业律师事务所 高级顾问

              华东政法大学 教授

前言

在这个产品日益过剩的年代，社会上很多行业，特别是房地产业、钢铁业、汽车制造行业商业票据的签发和流通数量非常多，到了今天的经济发展的逆周期，能够如期兑现的商业票据数量越来越少，相反因为商业票据逾期和违规流通导致的纠纷和诉讼却越来越多，2023年6月著名的第一负翁——恒大房产集团，作为被告就被华帝股份一个企业起诉的票据纠纷案件就达6起，合计诉讼金额达2亿元。广田集团给恒大的房子做装修，持有恒大逾期未兑付的商业承兑汇票32.47亿元，被迫申请破产整顿，其他因票据逾期起诉恒大的企业不计其数。被商业票据拖欠，导致资金链断裂和破产的企业增多是当前经济萧条的主要原因之一。
在票据金融监管不到位的真空地带，前几年社会上票据民间贴现现象也比较普遍，票据投融资诈骗的大案比比皆是，极大的损害了社会金融的正常秩序，受害的百姓和小企业主都把怨气出在商业票据的无序出票、承兑和贴现上，其实问题的关键在社会金融监管上。
本来监管部门依据票据法出台商业票据的签发、承兑和贴现，就是为了整治社会上三角债、欠债白条都不能兑现的债务乱象的。由于社会金融的相关监管措施没有跟上，而银监会又管不了社会金融，于是大量的无贸易背景的商业票据，打着合法“商业承兑票据”的旗号和违规非银行“票据贴现”的幌子招摇撞骗，非法集资融资，坑害民营企业家和投资人，结果让合规的“银行承兑汇票”和“银行贴现”蒙不白之冤。自从最高法院的“九民纪要”出台，明确认定“民间票据贴现”为非法后，违法的票据承兑和贴现流通的票据数量大幅减少，但民间对为何在支持民间合规短期商业票据的签发承兑的同时，对民间的票据贴现予以严格治理，那银行为何可以无贸易背景票据贴现背书转让呢？为拨开笼罩在银行票据贴现身上的重重迷雾，还银行贴现在票据法上原貌和贴现（打折）贷款的合法性，笔者用以下几千字予以拨乱反正。

一、银行承兑是票据增信，银行贴现就是票据背书流通转让行为

现代远期商业票据作为商业融资的工具，在我国已经有几百年历史，在计划经济年代，商业信用被严格限制在一个很小的即期票据空间，因此远期商业票据如果一时离开银行承兑和银行贴现，几乎就像天上那些断了线的风筝，在天空忽然群飞乱舞，没了方向。而远期商业票据能搭上银行信用的翅膀，就像披上了一件金色外套，它提高了票据的社会公信力，成为当今我国票据市场上人见人爱的投融资香饽饽商业证券。

其实银行承兑就是企业申请银行为自己签发的商业汇票增信，而银行贴现就是银行为其客户票据融资的普通融资行为。与普通商家买卖商品区别的是，商业票据是支付工具，而银行贴现不是银行购买商品支付货款，而是票据本金放贷。受让的票据是银行贴现放款到期时向前手追索的工具。其次，经银行贴现背书的承兑汇票，信用级别提高，商业信用加银行信用，再经过小额银行承兑汇票资产分类汇总和包装，成为一个银行票据资产包。经过银行承兑和银行贴现背书后的商业汇票（注：简称“商票”，此种票据在票据业界里面的行话却称“银票”，区别于纯商业承兑票据。其实从票据性质来说，它们都是商业票据）就成为银行间票据转贴现市场买方银行的抢手货，贴现银行将票据包资产背书转让给其他银行，盘活的资金又去循环贴现票据，从而提高银行资金的使用效率，增加银行的收益。

因为商业银行有央行的贴现票据业务的特别营业许可证和央行的再贴现融资渠道，偿债能力较强，所以银行信用普遍高于商业信用，但合法的商业票据和经银行承兑和贴现的票据，以及与银行自己签发和自己为付款人的银行汇票、银行本票的信用级别，在票据市场还是有信用等级差异的。

尽管承兑与背书都是票据行为，银行的加入都有增信的功能。然而在票据法上，票据承兑和贴现行为还是有本质区别的，法律后果也是不同的。承兑是承兑人在票据的正面签章，表示承兑人对票据的到期支付承诺无条件支付的意思，票据一经承兑，承兑人便成为票据的主债务人。

贴现是银行在票据正面盖“贴现章”，但贴现本身不是票据行为，所谓“贴现”，是英文discount汉字字面解释“打折”的意思，贴现就是按照贴现率的约定，从票面金额打一定折扣后，先予付款的意思。它与银行贷款业务放款，到期结息的方式正好相反，银行贴现是预先收息，贴现折扣部分就是贴现息，而银行贷款是先按借款合同本金放款，到期后还本收息。

贴现反映在票据上就是票据上记载的收款人在票据背面背书，被背书人为贴现银行，即在票据法上，银行贴现就是一个特殊贷款形式的普通票据背书流通转让行为，转贴现则是银行之间的票据背书流通转让行为。贴现银行通过前手的背书受让票据，享有票据法上持票人所有的票据权利，同时承担相应的可能被后手持票人付款追索的义务。

然而票据贴现与普通商品交易票据的背书行为在形式上无区别，不代表在背书内容上都是债务的支付。普通商家之间的票据背书转让，实际就是商品买卖的非现金货款或债务的支付形式，其中背书人通常是商品的买方，被背书人是商品的卖方。而银行贴现关系当事人之间不是商品买卖关系，而是借款人使用背书方式，将票据金额按照贴现协议约定，将经银行或商家承兑的汇票，采用背书流通方式向银行贴现借款，并将票据交付后手银行。因此在票据法或票据规章条文规范方面，我们完全没有必要回避银行贴现=票据贴现=票据转让背书的说法，应该将“银行作为经合规背书受让的的持票人，享有全部票据权益” 的文字记载写进我国票据法。

二、银行贴现是贷款方式，对票据买入受让仅承担形式审查责任

银行贴现是票据贴现的一种方式，那为何称“银行贴现”，这与我国长期实行票据支付结算和银行信贷制度有关，我国在上世纪八十年代之前，限制商业信用，除了签发即期支票外，不允许企业签发远期商业票据，当然那时就没有票据承兑和贴现的事。直到1980年的央行行长会议上，为解决当时困惑企业的资金“三角债” 问题，首次提出突破商业信用禁区，开始研究和布置远期商业票据的承兑、贴现试点，1984年央行正式颁布《商业汇票承兑、贴现暂行办法》。因为第一笔同城票据贴现业务是当时上海的某商业银行贴现的，才出现了“银行贴现”的称呼，1996年8月1日央行颁布施行的《贷款通则》规章，第一次将票据“贴现”列入了银行贷款的业务种类。

由于我国贷款业务是特许商业银行等金融机构经营范围的法定业务，不认可民间贷款和民间贴现的经营活动，所以金融词典里也就没有“商业贴现”的名词。由于银行贴现本身就是银行采用票据背书流通方式，买入借款人的远期商业汇票，所以银行贴现也就是在票据流通的半路上，银行加入票据流通程序，成为票据背书行为的当事人。

但是在到期票据拒付的纠纷案例中，最后持票人的代理律师经常会拿银行贴现背书无贸易背景说事，还说银行贴现是打折，没有支付全部对价，所以银行不是善意取得，没有贸易背景的银行贴现无效。

有的票据诈骗案的受害人，他们认为银行贴现时不审查票据的真实来源和出票人与背书人之间经济往来的真实性，被票据诈骗犯罪分子钻了空子，还有的票据贴现纠纷案中，有个别银行工作人员被动默契配合，因此质疑银行属于恶意取得，贴现持票银行不应当享受票据权利。还有的票据民事诉讼案，原告经不明真相的好心人指点，无论持票银行或付款银行是否有过错，都把银行作为票据违约或侵权诉讼的共同被告，因为银行有的就是钱，他们期待法官可能会认定经手的银行有过失责任，这样一旦法院判决，就能得到票据款的补偿。

为此经常有票据贴现银行和其主要经营转贴现业务的总行票据经营部，因为参与了票据的贴现和背书流通，因原告的诉讼申请，无辜被法院冻结账户和票据，或票据权利被催示公告后除权，严重阻碍了银行的正常贷款业务经营秩序。

其实票据作为公共有价商业证券，它与公开转让的股票和法定支付工具——现金一样，受让者是无权检查转让者的证券和现金的合法来源和前手交易的真实性，合规性的，即使后来盗窃案发，查明支付的现金来源于偷盗，与后手的受让人也是无关的。且按照票据法原理，票据作为要式证券，文义性、无因性是其重要特征。我国票据法从我国资金管理制度出发，规定了票据出票必须有贸易背景或债权债务关系，但是票据出票行为一经成立，即与票据取得的原因关系相脱离，无论其原因关系是否存在和是否有效，均不影响出票后面的票据行为本身效力。

其次，依据最高法院的票据法司法解释《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十三条　“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据进行“有因性”抗辩的，人民法院不予支持”。即银行贴现和转贴现对票据出票的原因关系和真实基础交易内容，只须承担形式审查义务。票据的形式和记账无重大瑕疵，银行的票据权利不受任何限制。

三、银行贴现成就了借款和票据两个法律关系，可以选择其一维权

银行贴现贷款纠纷的当事人称，因为央行和银监会等金融机关的行政规章都要求银行在票据承兑和贴现放款时，必须严格审查申请人的贸易背景和经济合同、发票和运输单据，因此贴现银行审查过失，贴现行为无效，应当承担相应法律后果。这种对银行贴现业务理解偏颇的观点，也影响了较多法官的认知，经常发生基层法院以银行贴现背书背后的交易信息真实性，缺少必要的凭证证据支持和票据贴现的基础法律关系欠缺为由，认定银行贴现违规，贷款无效或背书过失。

事实上是很多律师和法官不清楚，银行在贴现放款时实际是形成了两个法律关系，一是借款法律关系，只要银行按照贴现协议书放款到申请人账户，借款关系即成立。二是票据的背书行为法律关系，因为银行贴现买入票据时，没有买断债务被追溯风险和放弃对前手的票据追索权，所以为保障银行贴现款的安全，商业银行总行就制定了格式的“贴现放款协议”，让贴现双方签订，作为银行借款关系的基础借款合同，但银行通过背书受让票据，同时成就了银行与前手，以及出票人、承兑人之间的票据法律关系，保留了银行对前手的贷款债权和票据的连带追索权的依据。

尽管从宏观经济管理的角度，央行和银监会要求商业银行严格贴现放款的审查，但金融管理机关对商业银行的宏观贷款风险管理的要求，与银行通过贴现协议放款前审查贷款的必要性和贸易往来的凭证真实性是两回事，即银行具体经办人审查不严和过失，不等于借款关系不成立，只要银行按照与其票据前手的“贴现协议” 放款，就是票据贴现双方的借款关系成立，其票据背书前手就要承担贴现借款的合同还款义务。

其次只要银行在票据贴现时，审查了票据的出票记载和行为无误，以及背书连续性记载，那么银行受让票据的票据背书关系就是合法的，享有票据的付款请求权和追索权。

因此银行要理直气壮说自己就是承兑汇票的持票人和贴现放款的债权人，具有双重权利。贴现票据是对价取得，没有打折，贴现利息是申请人提前票据变现的资金代价。且银行的债权和票据权利不重复矛盾，银行可以选择使用自己的权利。就像消费者乘坐出租车，乘客与出租车公司建立了运输合同关系，一旦出租车与他车发生交通事故受伤，乘客作为消费者，又是民事侵权关系的受害者，他可以选择合同违约诉讼出租车公司，要求违约赔偿，同时也可以选择侵权诉讼，要求事故车辆双方承担共同侵权的人身伤害赔偿。但是两者只能选择其一诉讼。

所以作为票据贴现银行，持有的票据到期被拒付后。既可以依据贴现放款协议，以贷款人身份维权起诉其前手借款人；也可以依据票据法，以持票人名义维权起诉商业汇票的出票人、承兑人，以及背书转让行为的前手，因为这些票据行为的当事人都是票据法上的连带债务清偿人。至于如何选择具体由贴现持票银行根据情况选择其一决定。

如果要选择票据诉讼的话，持票银行一定要依照票据法规定保留票据付款人拒付票据的事实证据和在次日内通知其前手的书面证据，否则持票银行会丧失对其前手的追索权；如果没有在票据法规定的汇票追索权的时效内（注：票据法规定汇票的追索权自到期日起算两年）起诉票据的主债务人—出票人或承兑人的话，可能会丧失票据上的追索权，而不是民法典规定的三年债的诉讼时效，且票据追索权时效是除斥时效，它没有时效中断的概念。