汇业评论

文 | 沈澄 张释文 汇业律师事务所

引子

上周二的时候得知了一家客户的噩耗——苦心经营数年、走过高峰、合规发展，某科技公司突然宣布关闭旗下的扭蛋和抽赏类玩法盲盒App，并发布最终善后公告。

客户发来微信后，笔者既感到非常可惜——客户拥有“国内独此一家我们做的那么多机器了”，一家真正有技术实力的公司在殒没；又感到非常震惊——这是一家拥有“对待事情发展的务实态度和严谨性”的小而美公司，每一步都小心翼翼，担心行差踏错。

而压倒骆驼的最后一根稻草，甚至可能是我们半个月前的一次面谈。经过朋友的推荐，客户特地从深圳飞来上海，只为了探讨一个困扰了他已久的命题，“盲盒经营真的有涉赌原罪吗？”

我们从扭蛋到抽赏、从积分到兑奖、从小垃圾到last赏、从模式概率到利润测算，几乎把整个行业最隐蔽的角落都扫了个干净，还没等到我们对这个行业现在的发展和问题再做一次调研并反馈到深圳的股东会去，得到了APP关停的噩耗。

1. 涉赌的逻辑起点

自从2023年6月8日的《盲盒经营行为规范指引（试行）》发布后，似乎很少听到有人说“靴子落地”了，反而是越来越多的焦虑情绪和不安感在传播。

大家担心的问题大同小异，还是那句话：“盲盒经营真的有涉赌原罪吗？”

我们应该承认，规范盲盒经营的基础逻辑在于：第一，这会引发成瘾性问题，其心理学依据是所谓“斯金纳箱效应”。“根据心理学家斯金纳的实验，其设置了一个箱子，里面放一只小白鼠，箱内再设置一个投放食物的机关，小白鼠每在箱内按一下杠杆就能获得一次食物。若干次重复后，小白鼠将形成压杆取食的条件反射。如果压杆不再取得或者偶尔才能取得食物时，小白鼠将会陷入预测障碍，只能不断按压机关”。这个实验模拟了为什么“赌博”具有成瘾性。第二，这会与消费者权益保护的基本要求相悖，并且导致盲盒市场走向“次级市场”，类似于劣币逐良币的效果。（沈澄：《盲盒经营合规 7 问 7 答》）

2. 原罪=实罪吗？

“原罪”并不是真的“有罪”，真正应该探讨的是如何寻找盲盒经营的规范进路。

无论是扭蛋、抽赏，还是普通的盲盒，似乎都以资金投入-潜在奖励汇报的射幸行为模式展开，但即便射幸不等于赌博，业界似乎依然习惯于将盲盒与“赌博”、将经营盲盒（包括抽赏、扭蛋等玩法）与开设赌场联系在一起。

事实上，盲盒经营行为是否构成赌博类犯罪，如果简单按照犯罪要件或者犯罪阶层的分析方式从“是否获利”、“是否使用赌注”、“是否是赌输赢”来研判，容易导致扩大化的倾向，因为几乎每一个允许充值、在概率分布和玩法刺激上具有高度诱导性的盲盒玩法都可能符合这些要件。

但截止目前，我们尚未查询到基于赌博犯罪（如开设赌场罪）对盲盒经营主体追究刑事责任的公开案例。

3. 两个非盲盒类的赌博案对比：问题出在“结算段”上

作为对比的是，我们经检索发现，在盲盒模式大火之前，曾经有类似的线上“赌输赢”经营活动因构成开设赌场罪被追究刑事责任：

• 案例一：(2019)浙****刑初672号 付*平、鲁*、曹*兵等开设赌场罪

案情简介：

付*平伙同李某、蔡某等人在湖北省武汉市光谷智慧园1幢505室开设武汉锦晟电子商务有限公司，制作“醉享购”、“放肆购”APP平台，此APP为买酒软件，其将能卖的起价格的高档酒放到APP平台，客户要在APP注册账号，通过APP平台的微信客服在账户里充值，就可以在APP中购买产品酒。

客户每购买一次产品，就有一次抽奖机会，每隔十分钟开一次奖，最早是“大吉”、“大利”两个选项中选一，后来更改为“小哥哥”、“小姐姐”两个选项中选一，抽奖有中和不中两种选项。中奖就可以升级获得比原购买的酒价值高60%的奖品，也可以选择退货，这160%的钱退回客户账户，客户可以继续购买，也可以提现；不中则可以直接拿原来购买的酒，如果客户不要产品就给客户购买的原产品金额10倍的积分，可以用积分兑换积分奖品。

法院认为：

被告人在网络平台中设置赌博规则、为赌博活动提供场地，开设赌博平台并接受投注，情节严重，构成开设赌场罪。

• 案例二：(2018)豫****刑初960号 任*杰、刘某某开设赌场罪

案情简介：

客户充值后可以在换购专区换购商品，换购商品之后系统提醒客户选择“鸡”或“藕”或“大”或“小”其中一项，通过重庆时时彩开奖结果的最后一位来确定“鸡”“藕”“大”“小”如果客户选择正确，客户换购的商品会变成价格翻倍的商品。这时客户可以选择提货或退货，提货的话，公司发货并收取12元快递费。退货的话，系统会扣除百分之十七的费用并将剩余的金额返还给客户，客户提现会有千分之六的费用。如果客户换购失败，就只能选择提货或者兑换积分，积分不能提现只能到积分商城兑换其他商品。

法院认为：

被告人以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，情节严重，构成开设赌场罪。

从上述经营模式来看，和我们所接触的扭蛋、抽赏及其他盲盒经营存在诸多相似之处，例如“赌大小”“现金投入”和“积分兑换”的玩法模式，主要是“投入段”或者说游戏“参与段”的相似。

值得关注的区别在于，这类构成犯罪的模式与目前的盲盒模式在“产出段”或者说游戏“结算段”有本质差异。由于前者在“产出段”和“结算段”给予所有入场玩家在博取奖励后，能够直接实现通兑或类法币结算退场，其场景允许玩家在游戏结束后用取得的全部“奖励”（代币、积分、碎片……）直接兑换一般等价物（法定货币、储值卡、现金券或准现金券等高流通性实物……），客观上实现了“现金入场—充值—猜大小—输赢—结算—兑换—现金离场”的场域和交易闭环（如下图），基本已经符合赌场开设的经营特质，刑罚该当性十分明显。

这也是在符合《盲盒经营指引》基本要求情况下，规避赌博风险的重要规范进路，在无法避免游戏“投入段”风险的情况下，合理设计和调整游戏“产出段”风险，从而行稳致远。