汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

“双十一”临近，各大电商平台促销活动已陆续展开，而在不同平台直播带货的主播们也在卖力促销。近期有媒体报道，某头部主播李JQ与某烤箱厂商之间爆发了口水大战，原因是该烤箱厂商在某电商平台上的售价突破了该主播承诺的全网最低价，后续还引发了烤箱厂商对某电商平台的反垄断投诉；而另一头部主播小Y哥也加入战团，称其带货的某商品价格因低于前一位主播承诺的全网最低价而被商家要求下架。

毫无疑问，价格——特别是全网最低价——是平台和主播争夺消费者及销售额的竞争利器，而在平台、主播与厂商之间的战争与和平互动——尤其是在各方对全网最低价的不断维护和突破过程中——全网最低价条款是否又会成为限制竞争和垄断的工具？全网最低价条款已经引起社会各界及执法机关的关注，关于其涉嫌纵向垄断、横向垄断、“二选一”等各种观点也众说纷纭，而类似条款的性质和竞争效果究竟应该如何分析？电商平台企业和主播们又可以得到哪些合规启示？本文尝试结合两个案例回答这些问题。

一、商业巨子暗战电子书——巧用MFN条款达成垄断协议

全网最低价条款实质上是一种最惠国待遇条款（Most Favored Nation Clause,简称MFN条款）。最惠国待遇条款最早起源于国际贸易和投资领域，后来被广泛运用到经销、代理和平台领域。根据MFN条款，经销商、代理商或主播等可以要求厂商给予的销售条件不得低于给予其他经销商、代理商或主播的销售条件；如果条件低于其他人的销售条件，经销商、代理上或主播可以根据MFN条款要求厂商给予补偿。MFN条款又可分为跨平台的广义最惠国待遇条款和仅针对厂商自身网站售价的狭义最惠国待遇条款。所谓“全网最低价”属于一种跨平台的广义最惠国待遇条款。

从竞争法角度来看，最惠国待遇条款本身并不具有违法属性，事实上该条款还具有降低谈判成本、鼓励投资和交易、减轻被套牢问题（mitigate hold up problem）等促进竞争效果。但是，MFN条款也可以成为厂商维持和推高价格的工具。在美国，传奇商业巨子乔布斯就曾巧用MFN条款与另一位传奇商业巨子贝佐斯在电子书市场展开一场暗战，后来也引发了一场反垄断诉讼，就是2015年美国第二巡回法院终审判决的美国诉苹果电子书案（US v Apple，791 F.3d 290(2d Cir. 2015)）。

在苹果电子书案中，苹果为推出其电子书与亚马逊的Kindle竞争，许诺给予出版社比亚马逊更为优惠的条件。Kindle与出版社达成的电子书收费模式是一种批零差价，在这种模式中出版社不能自由定价，只能以亚马逊确定的9.9美元等价格在Kindle平台推出电子书，而出版社只能将电子书以比9.9美元更低的价格销售给亚马逊，赚取微薄的利润。苹果推出电子书后，其采用的收费模式允许出版社自由定价，例如12.99美元、14.99美元，但是无论如何定价，苹果将获得售价的30%作为分成即所谓苹果税。同时苹果还要求出版社签署MFN条款，承诺给予苹果的价格应不高于给予其他平台公司的价格。

苹果的MFN条款非常巧妙并且具有杀伤力：假如出版社同意与苹果签约，承诺其价格不得高于给予亚马逊的价格，并且还需要给予苹果30%的售价分成，那么导致的后果是出版社无法再继续与亚马逊公司合作，否则其需要按Kindle上的相同售价在苹果电子书平台出售电子书，同时还需要给予苹果税分成，自身的利润只能更低。出版社事实上面临被迫做出“二选一”的局面。

然而关键问题是，尽管出版社退出Kindle平台并与苹果合作可以定价更高并获得更多的利润，如果仅有一家或少数几家出版社选择与苹果合作，而其他出版社继续与亚马逊的Kindle平台合作，苹果电子书平台无法取代Kindle。因为平台特有的双边网络效应，如果入驻Kindle平台的出版社更多，就能带来更多的读者购买电子书，反过来还是会吸引更多出版社入驻Kindle。只有当多家出版社与苹果合作，达到所谓临界规模，苹果的电子书平台才更具有竞争力，而出版社才会愿意转换平台。

在此情况下，苹果和乔布斯本人多次与多家出版社协商，进行组织和穿针引线，传递其他出版社已一致决定加入苹果电子书平台的信息，最终美国六家主要出版社中的五家与苹果达成协议，在苹果电子书平台推出其电子书并终止了与亚马逊的合作。

后来美国司法部对苹果和五家出版社提起了垄断诉讼，指控苹果和五家出版社构成谢尔曼法第一条所禁止的垄断协议行为。最后第二巡回法院终审认定在苹果公司的组织和协调下，五家出版社采取了更换电子书平台和涨价的一致行动，达成了横向垄断协议。

需要注意的是，有评论将苹果电子书案视为所谓“轴辐式协议”的典型案例，事实上“轴辐/hub and spoke”这种提法产生的背景是纵向限制在美国并不违法，为了解决针对纵向限制的执法困境——尤其是针对可能产生横向限制竞争效果（例如出版社的一致行动）的纵向限制（例如MFN条款），才有了所谓“轴辐式协议”的提法。但是，正如第二巡回法院在其判决书注脚15中所述，法院并不认为“轴辐”是对其违法性质的准确描述，法院判决的落脚点还是看是否有横向的合谋。

本案之所以能判决苹果与五家出版社构成横向垄断合谋，其关键点还是苹果通过串联和组织，使得五家出版社一致行动，提高了价格。换言之，单纯的纵向限制，哪怕是苹果分别与多家出版社达成最惠国待遇条款，本身并不违法。最惠国待遇条款可以成为苹果协调五大出版社之间达成横向垄断协议的辅助工具，但违法的不是工具，而是协调行为。

另一方面，本案中也出现了苹果迫使出版社二选一的局面，其实二选一仅仅是垄断协议行为在结果上的表现。事实上，二选一既可以是不同类型垄断行为的结果，也可以是合法竞争行为所导致的结果。而违法的“二选一”， 更准确地说是指具有市场支配地位的电商平台滥用其支配地位强制入驻商户独家交易的行为。

但如下文所述，滥用支配地位行为的构成通常需要具备支配地位、滥用行为和缺乏正当理由等多项要素。

二、化工巨头捍卫支配地位——借用最惠国待遇条款封锁市场

许多评论认为主播要求厂商给予全网最低价的行为，可能还涉嫌滥用支配地位。但是如前所述，构成滥用市场支配地位行为需要同时具备多项要素。当然，具有市场支配地位的经营者，可以利用最惠国待遇条款，叠加其他限制性行为，阻止竞争对手进入相关市场，巩固其支配地位，同时也构成滥用行为。我国反垄断执法中也存在这样的案例，例如上海市市场监督管理局执法的伊士曼滥用市场支配地位案。

上海市市场监督管理局查处的伊士曼滥用市场支配地位案中，执法机关特别提及了最惠国待遇条款。在该案中，执法机关认定伊士曼在醇酯十二（应用于水性建筑涂料、包括乳胶漆、真石漆、多彩涂料等领域的一种主要成膜助剂，为相关涂料生产企业的必要原料）相关市场具有支配地位；伊士曼与采购醇酯十二的商户约定，如果达到特定采购量则可以根据最惠国待遇条款享受全球最惠国待遇。

在协议实施过程中，伊士曼又进一步与客户签订了补充折扣协议，以达成特定地域市场内的产品采购数量为生效条件，给予交易相对方在最惠国价格基础上的额外销售折扣，进一步锁定商户在中国大陆地区75％以上的产品需求量。在此条件下，最惠国待遇所带来的折扣幅度和其它优惠条件是国内其他竞争对手无法提供的，商户在协议有效期内只会选择向当事人采购醇酯十二。

执法机关最终认定，在采购折扣和最惠国待遇叠加适用的情况下，该等条款起到了“市场封锁效果”，属于滥用市场支配地位的情形。此外在该案中，执法机关还认定伊士曼公司具有将最惠国待遇条款与照付不议条款叠加适用的情形，也进一步造成市场封锁效果，导致商户长期[采购]数量义务较重，转换供应商明显困难。

根据以上执法案件，如果特定平台或主播可以被认定在特定商品服务相关市场具有支配地位，倘若其与厂商达成全网最低价等MFN条款，同时与其他折扣条款、照付不议条款叠加适用，则可能会阻止竞争对手进入相关市场，进而构成滥用市场支配地位行为。

三、 给电商平台及主播的合规提示

首先，电商平台、主播要求商户签署相关跨平台最低价格保证条款时，应注意该等条款是否会产生商户与商户之间的横向限制竞争效果，例如是否会产生共同退出另一平台的效果；如果可能产生该等效果，电商平台、主播应避免组织和参与商户与商户之间转换平台的协商，避免被认定为组织协调达成横向垄断协议的行为。

其次，电商平台和主播需要关注自身的市场份额和市场力量，直播电商零售数额巨大，其中头部电商平台和头部主播往往占据绝大部分市场。然而，具有较高的销售额、交易金额或带货销量，并不代表具有市场力量或者具有市场支配地位。说到底，所谓市场支配地位是一种控制市场和涨价的能力。根据市监总局《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十一条，认定平台经济领域经营者是否具有支配地位，除了市场份额要素之外，“还可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、交易金额、交易数量、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。”换言之，单纯较高的市场份额、交易金额或带货销量并不足以直接认定具有市场支配地位。当然从最大化降低违法风险的角度出发，如果电商平台和主播已经具有较高市场份额，需要避免有其他的限制性行为与最惠国待遇条款叠加，避免其行为产生封锁市场的效果。

再次，尽管本文强调MFN条款仅仅是工具，违法的不是工具，而是厂商或巨头利用工具进行的其他行为。但是，我们也提示电商平台和主播及时关注新的立法执法动向，例如杭州市司法局近期出台的《直播电商产业合规指引（征求意见稿）》中，明确规定“直播电商从业者不得要求商家签订‘最低价协议’，或采取其他排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为，但依法不构成垄断协议的除外”。如果未来在正式合规指引中继续保留该条款，那么电商平台和主播应当及时删除相关“最低价协议”条款，避免出现合规风险。