汇业评论

文 | 沈澄 张释文 汇业律师事务所

双十一将至，前有某主播利用“底价协议”挟持商家一事甚嚣尘上，后有杭州市司法局公开征集《直播电商产业合规指引（征求意见稿）》，部分条款直指“最低价协议”。鉴此，成文法团队单独就“全网最低价”为什么不能用以及应该怎么用推出电商直播实务问答系列新增的特别篇。

一、为什么不能用“全网最低价”？

1. “全网最低价”的价格欺诈/虚假宣传风险

直播间有的时候会出现“**主播推荐”“全网最低价”等等字眼，先撇开这里存在绝对化用语的风险，单从价格法的角度看，从我们接触到的大量案例可见，同一平台内不同链接存在用券规则或是结算规则限制、平台内商品展示页限制、主播坑位费差异、跨平台间平台优惠差异等等因素，都可能导致“全网最低价”未必是全网最低价格，从而诱发“价格欺诈”，违反《价格法》“不正当价格行为”要求（利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易）的法律风险。

比如，有案件中，直播间挂的链接写有“**犬粮1KG 39包邮 全网最低价”的字样，另一页面显示“更多版本—犬粮1kg 39元”，再点击进去后下方出现“**犬粮1KG 100元”等选项，与标示的价格不符。最后构成“低卖高买”型的价格欺诈。

再比如我们最近刚刚代理的某品牌消费者欺诈案件中，品牌店铺上的活动是发放“全店通用抵用券”，但实际由于平台展示面限制导致店内部分商品无法使用该抵用券，与“全店通用”的描述不符，消费者认为构成欺诈要求退一赔三。

事实上，直播间也常见以虚假的“最低价”“网低价”或者其他欺骗性价格标示销售商品或者服务误导消费者的情形，除了面临违反《价格法》《广告法》的法律风险，同时亦可能构成《反不正当竞争法》下的虚假宣传行为。

2.  “全网最低价”的垄断合规风险：最惠国待遇条款

直播带货市场中，头部主播依托利用其强大的带货能力和流量，能够与品牌商进行议价，并达成“全网最低价”条款，要求品牌商给到自己直播间的商品价格是特定时段全网最低价格。从法律角度看来，这种“全网最低价”条款实际上是典型的“平台最惠国条款”（platform most favored nation,简称PMFN）[1]。“平台”会要求品牌商不得在与其之外的任何平台以更低的价格销售商品，包括品牌商其自营平台，并用 “买贵退差价”作为保障[2]。在前述情况下，主播及其直播间即相当于此处的“平台”，角色作为品牌商与消费者之间的中间方或者说代理，既不拥有商品的所有权（也就是其并不会向品牌商购买商品后再销售），也不决定商品的零售定价（也就是其并不定价，也不是消费者付费的对象）。因此进一步可以明确的是：PMFN签订方是品牌商和头部主播及其直播间，而非品牌商和消费者。主播及其直播间的收入是向品牌商收取的佣金。

这个佣金的计算有两个部分，一个部分是固定费用，业界俗称“坑位费”，是品牌能够在直播间挂上购物车链接应当支付的挂牌费用，还有一个部分是销售提成，即商品销售对应比例的提成。

在这种模式下，现在已经有观点认为PMFN能够产生一定的促进竞争效应但同时即也存在反竞争效应，存在垄断合规担忧。

虽然从立法本意来看，《反垄断法》是旨在保护和提高消费者福祉的法律，而“全网最低价”条款似乎也在最大程度上保护了消费者在平台与品牌商博弈下的受益状态。

但是，这里对消费者负面的影响（也即价格垄断风险）在于：从短期来看，“全网最低价”意味着一定期限的最低价格的出现；但从长期来看，“全网最低价”会导致品牌商给予MCN机构或主播相对于其他平台的最低价格。

在没有“全网最低价”条款的情况下，主播为了不断通过竞争去吸引品牌商提供低价的时候，可能会主动降低佣金来吸引后者。以房产租赁市场为例，比如某家、某爱某家、某原、某洋等地产中介目前在收取房东出租房屋时的中介费率是不太一样的，当我作为房东出租的时候，在租客支付的租金水平一样的情况下，会选择最低中介费的那一家。各家中介之间存在囚徒困境，他们会自发地进行中介费降低（也就是降低佣金），最后出现低于正常市场价格的“超竞争佣金率”甚至趋近于0。

但是“全网最低价”条款的出现，使得“平台”或者说前述主播及其直播间避免了“超竞争佣金率”，甚至可以提高商品零售价格，产生转售价格维持（resale price maintenance，简称RPM）的效果。刚才举例的中介走出了降低佣金的囚徒困境。

长期来看的结果是，“全网最低价”导致主播丧失了降低佣金的动力，反而可能没有顾忌还可以提高佣金率，这使得品牌商降低价格的难度极大增加，最终导致商品涨价，反过来损害消费者利益。

3. 主播追究品牌商责任

从消费决策角度看，“全网最低价”往往是主播吸引消费者的主要卖点，若“全网最低价”名不副实，往往会构成价格欺诈，适用《消保法》退一赔三。

实务中存在的问题是，如前所述，主播及其直播间并不是网络消费购物合同中的一方当事人，其仅仅是品牌商的代理人，但消费者“体感”上的交易对象往往是其下单处的——主播及其直播间。一旦发生消费欺诈类的纠纷后，主播从维护声誉和挽留粉丝群体的角度出发，可能直接向消费者进行理赔，之后再向真正的卖方（品牌商）索赔。

二、怎么管理“全网最低价”合作？

过去几年，已经发生过大量的纠纷，例如在大促直播期间，主播在直播间承诺给到“全网最低价”，但由于各种原因（比较常见的是用券规则或是结算规则限制、平台内商品展示页限制、主播坑位费差异、跨平台间平台优惠差异等等因素），可能导致品牌商店铺自身价格低于签约主播的直播间价格，违反“全网最低价”承诺。

日常工作中，我们建议品牌商慎重审查或通过专业律师团队，把关与主播及其直播间之间“全网最低价”相关约定的质量和水平：

• 品牌与主播及其直播间之间的合同是否设置足够的注意义务条款，主播上播前书面确认销售价格或者进行价格检索是否特定化作为一项对方合同义务？

• 相关的保价条款应当如何适用？

• 违约责任是否过罚相当？

• 计算方式和计算标准是否清晰可操作？

• 违约金设置是否不会失当导致被司法机关依职权调整？

• 实际损失与违约金是否存在结构化的不兼容导致违约金不足以覆盖实际损失？

• 主播及其直播间/MCN机构前期推广损失、名誉损失、流量损失的界定方式方法是否公允？

参考文献：

[1]李鑫：《电商直播平台“全网最低价”条款的反垄断法规制路径探究———从头部主播与欧莱雅的“差价争议”切入》

[2]同[1]