车位包销合同法律风险有多大？

发布时间：2023-10-10

文 | 方彪韩飞王超汇业律师事务所

在商品房销售过程中，开发商为快速回笼资金，会通过自行销售、销售代理、渠道销售及包销多种方式相结合的方式提高售房速度；其中涉及车位销售的，包销是一种常见的销售模式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“ 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。车位包销是指开发商（包括其授权方，为行文方便本文统称为开发商）将小区的车位交由代理方（即包销方）以开发商的名义进行销售，包销方按约定预先支付给开发商包销款并约定好销售款的分配方式，包销期满后未售车位由包销方按约定购买的销售模式。

随着房地产市场的调整，除了房屋买卖、工程纠纷增多之外，因车位销售引发的纠纷也日益增多，开发商和包销方的的纠纷尤其突出。一方面行情下行销售困难，包销方无法完成业绩。另一方面个别开发商本身的负面消息不断，也一定程度上增加了销售难度。如果销售期满，包销方如果按照合同将车位吃下，要承担巨大的资金压力。近期团队代理了多个因车位包销引发的案件，既有民商事也有行政诉讼。本文结合案件代理中遇到的相关问题，结合相关典型案例，对车位包销案件中相关重点法律问题进行探讨。

一、包销合同的判断

车位包销的实质是代理销售，普通销售代理方的地位类似于居间方，销售成功之后赚取居间服务费；一般情况下，如果有超过低价销售的溢价，还可以按照约定获取溢价部分的利益。而包销的不同之处在于包销方往往事先会支付给开发商“包销款”，因此包销业务模式中包销方往往通过赚取车位销售超过基准价部分的溢价款来获益。在实操方面，一般由包销方负责组织策划销售、推广、洽谈客户等，由业主方负责和实际购买人签订买卖合同、开具发票、办理过户等。业主方和包销方签订《包销合作协议》以明确双方权利义务关系。

但是我们注意到，在有的项目中包销方除了和开发商签订《包销协议》之外，还会签订《车位买卖协议》来明确车位权属，其后包销方依据《车位买卖协议》获得的车位“所有权”直接与小业主（即车位实际购买人，本文统称“小业主”）签订车位买卖合同。在这种模式下，有可能存在包销关系和买卖关系的混同。而在争议解决中，相应交易合同被界定为包销关系，还是买卖关系，则直接影响各方权责划分。是否可以认定为包销，可从以下几点进行判断：

（一）包销法律关系的核心判断要素

采取包销方式销售商品房的，开发商与包销方订立书面包销合同，约定包销方式、包销范围、包销基价、房款支付、包销期限等内容。包销期满未销售的商品房，由包销方按合同约定的包销价格购买，当事人另有约定的除外。因此，判断双方是否是包销关系，一般从销售方式、价格、款项支付、期限、剩余车位的处理等方面判断。在新途公司和笑傲公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中，法院认为双方合同约定由笑傲公司以新途公司的名义对外销售，包销价不低于结算价的前提下自主制定对外涉案商品房及车位的销售，明确了包销价、包销期及付款时间、方式等，双方形成了合法的委托代理合同关系。《包销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。[1]

（二）剩余车位在包销期满由包销方购买是包销关系的主要特征之一，约定剩余车位归“包销方”，但性质是报酬而非“包销方”出资购买的，不符合包销法律关系的特征

剩余车位在包销期满由包销方购买是包销关系的主要特征之一，但是如果虽然约定约定剩余车位归包销方所有，但是性质是酬金而非由包销方出资购买，可能会被认定为委托代理销售关系而非包销关系。在陕西宽建置业有限责任公司与西安天翼房地产全程营销策划有限公司其他委托合同纠纷案中，虽然双方在合同中约定天翼营销公司在完成宽建置业公司的销售总金额回款任务后，所余留商铺产权归天翼营销公司所有，但该约定体现的亦是宽建置业公司对天翼营销公司完成任务的情况下除佣金之外另行给予的报酬，并非由天翼营销公司按照约定价格将剩余房屋全部购买的意思表示，且两份合同均没有明确截止的房屋代理销售期限。原判决认定《房屋代理销售合同》《补充合同》不符合包销合同的特征，而是符合商品房委托代理销售的特征。[2]

二、包销人的资质不影响合同效力

《商品房销售管理办法》（建设部令第88号）第二十五条第一款规定：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”从事包销服务依法应当是具有服务资质的中介机构，但是我们注意到有的项目中包销方是不具备中介服务资质的服务机构甚至是个人，此种情况下，包销协议的效力是否会受到影响呢？

在郴州标点房地产行纪有限公司与戴新明商品房委托代理销售合同纠纷一案中，法院认为关于包销商资质对合同效力的影响，从标点公司与戴新明签订的《房地产楼盘代理销售合同》《代理销售桂阳拱极明都补充合同》《桂阳拱极明都销售代理合同补充协议》内容来看，双方在合同中约定了房屋销售数量、佣金、溢价分成等内容，即委托方将销售的房屋事务委托代销方进行销售，受托人即代销方按照合同约定的事项或根据委托人的指示进行活动，并收取一定费用，双方就新楼盘房屋销售建立委托与被委托代理关系明确，标点公司系包（代）销商地位。建设部《商品房销售管理办法》第二十五条规定：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”，该规定虽要求包销商须有房地产中介资质，但未取得房地产中介资质的公司或个人包销商品房，法律和行政法规并无禁止性规定，即现并无法律或行政法规对于包销人或房地产销售点代理人的主体资格要求作出强制性规定，故本案中代销方的资质对本案合同效力并无影响。涉案标点公司虽未取得房地产中介资质，但其签署的包销合同仍应具有法律效力，不过应承担相应的行政处罚责任。[3]

三、包销合同的性质——任意解除权的适用

商品房委托销售合同一般理解属于委托合同，在包销期内开发商委托包销人，确定包销底价，由包销人以开发商的名义为其寻找顾客，确定交易后由开发商和小业主签订买卖合同并收取相关款项。双方成交后，包销人收取报酬。包销人处于代理人的地位，包销人以开发商的名义寻找顾客，符合代理行为的特征。《民法典》第九百三十三条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”

实践中，对于包销合同能否任意解除，有两种不同的观点。

（一）包销合同属于委托合同，享有任意解除权

第一种观点认为，包销合同是委托合同，在未做特别约定的情况下，合同方享有任意解除权。在上海尹杨商务咨询有限公司与上海鹏汇房地产开发有限公司委托合同纠纷案中，法院认为鹏汇公司于2019年6月28日以尹杨公司未完成销售指标、私收车位款构成违约为由向尹杨公司发出解约通知，但尹杨公司未完成销售指标主要因双方合意超备案价格销售，系双方共同的错误所导致，故不属于尹杨公司根本违约。尹杨公司代收车位款也已经过鹏汇公司人员同意。故鹏汇公司上述解除合同的理由不成立。但《包销协议》属于委托合同，根据合同法的规定，委托方、受托方均享有任意解除权。因此，鹏汇公司解约函具有解除合同的效力，双方之间的《包销协议》自解约函通知的2019年7月1日解除。该包销协议之补充协议亦随之解除。[4]

在佛山市弘纳投资有限公司与广东建银置业有限责任公司与商品房委托代理销售合同纠纷案中，弘纳公司向一审法院起诉请求确认建银公司单方解除《华某某苑车位及商铺销售协议书》的行为违约及赔偿损失等。法院认为弘纳公司与建银公司签订的《华某某苑车位及商铺销售协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据该份合同约定，弘纳公司的主要合同义务为营销策划和销售代理。营销策划虽然具有一定的服务合同的特征，但其系围绕销售代理这个合同核心义务内容开展的，弘纳公司的合同义务均是基于建银公司的委托销售而产生的，其最终目的是按照完成的销售工作成果获得合同约定的代理销售佣金，因此本案弘纳公司、建银公司签订的《销售协议书》实为委托合同。本案弘纳公司、建银公司签订的《华某某苑车位及商铺销售协议书》并未对委托人或受托人的任意解除权作出限制，委托人或者受托人可以随时解除合同。[5]

（二）包销合同属于委托合同，任意解除权受到意思自治的限制

还有一种观点认为，包销合同虽然属于委托合同，但是因为双方明确约定了合同期限（即包销期），因此双方对于合同的解除期限有了约定，因此双方不得任意解除。

在四川方舟迅驰房地产营销有限公司与四川德建房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一审中，法院认为原告和被告签订的《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》和《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同补充协议一》，主要是就被告委托原告以被告名义销售被告开发的商品房的权利义务的约定，符合商品房委托代理销售合同特征，而非承揽合同性质。关于被告是否享有合同任意解除权。商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，委托人享有委托合同任意解除权。但《仪陇巴黎名都项目商品房承包销售合同》已约定被告行使合同解除的条件为“第一阶段未完成170套销售任务”，反之被告无单方面解除合同权利，此项条款为有效约定，对双方当事人具有约束力。此约定对被告行使合同任意解除权进行了限制，鉴于商品房委托销售合同受托方为合同的履行需要投入大量的人力、物力，故应尊重当事人意思自治，允许当事人通过约定排除委托人对合同任意解除权。为此，被告主张行使委托人任意解除权，本院不予支持。[6]

（三）包销合同属于无名合同，不适用任意解除权

还有一种观点认为，关于包销合同的性质法律并未明确规定，通常将其作为无名合同，参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，或者适用《民法典》中合同编总则的规定处理。包销人赚取的是包销基价与销售价之间的差价，包销人根据市场情况，可对房屋销售自由定价，既不受包销基价的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制，同时包销人也承担风险，对在包销期限内未销售的商品房有义务买入。因此，包销合同不同于委托合同，包销人不仅享有销售差价利益，同时也承担销售风险。包销合同虽然兼具代理和买卖的某些特点，但不能据此认定包销合同即为委托合同。[7]

在云南共享成长贰商业管理合伙企业与绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司纠纷案中，共享合伙企业以邮寄方式向绿地集团送达《解除协议告知函》一份，函件中明确鉴于政策原因导致无法按合同收取包销服务费以及绿地集团未能按约引入按揭银行，合同目的已不能实现，告知绿地集团自收到本函之日起，双方《包销协议》立即终止并解除，并要求退还预付款及房款。法院认为，（1）《包销协议》属于商品房包销合同，一审法院认定《包销协议》明确的包销方式包括了前期的委托销售和后期包销期限届满由包销商承购未售完商品房二个层次的不同法律关系，并非单独的委托合同关系并无不当，共享合伙企业上诉认为《包销协议》为商品房委托代理销售合同的主张与合同约定和法律规定不符，不能成立。（2）本案《绿地云都会项目商品房包销协议》明确的包销方式，包括了前期的委托销售和后期包销期限届满，由包销商承购未售完商品房二个层次的不同法律关系，故本案协议并非单独的委托合同关系，原告以本案合同系委托合同关系为由，以受托人主张解除合同的请求不能成立，本院不予支持。[8]

四、包销期满剩余车位的处理——“首先满足业主的需要”的司法审查

包销期满剩余车位由包销方按约定价格买入是车位包销商业模式的重要特征之一。《民法典》第二百七十六条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”司法实践中，一般认为“应该首先满足业主的需要”属于效力性的强制性规定，若车位包销合同被认为未首先满足业主需要的，则该约定存在无效的风险。但并不等同于非小区业主签署的车位包销合同无效。

在黎德宽、增城市龙望经贸发展有限公司等商品房预售合同纠纷一案中，望公司广告宣传“产权车位对外发售”“不是小区业主没关系”，之后将车位销售给非小区业主黎德宽。双方先签订了车位认购书、后又签订了《车位使用权转让合同》，但该合同约定黎德宽享有该车位使用权期限50年，并享有该车位的使用权、处置权、可继承、转让、租赁等。法院对黎德宽关于涉案合同性质认定属于车位所有权转让合同、车位使用权转让合同是履行所有权转让合同的临时性协议。双方签订的认购书和车位使用权转让合同，相关内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，法院予以认可。[9]但是黎德宽的合同目的是购买车位所有权，但因黎德宽不是小区业主，龙望公司至今无法与其签订《商品房买卖合同》并协助其办理过户登记手续，合同目的不能实现，且极易造成车位产权登记情况与占有使用权长期不一致引发其他争议的风险，故黎德宽请求解除涉案合同，本院予以支持。

（一）剩余车位买入条款无效，但不影响合同其他条款效力

在昆山***居有限公司与佑林（昆山）房地产开发有限公司合同纠纷案中，***居公司向起诉请求判令佑林公司支付销售佣金、返还保证金并支付违约赔偿金。法院认为，根据《包销协议》的内容，该协议的部分约定涉及某公司在销售期满后将未售车位全部转让给佑林公司。根据物权法的规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。本案所涉小区内的规划区域内共计有1571套房屋，共计有1065个车位，***居公司在销售期满后将未售车位全部转让给佑林公司后，车位无法首先满足业主的需要，将侵害业主的权益，因此，《包销协议》中涉及***居公司向佑林公司转让未售出车位的约定均违反法律强制性规定，应属无效。根据《包销协议》的内容，该协议第七条，第九条第二款，第十条第三款、第五款，第十二条第二款均涉及***居公司向佑林公司转让车位，法院认定为无效。《包销协议》其余条款系当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。[10]

（二）物权变动与原因关系区分，不影响合同效力

在余红与重庆中奥实业有限公司（以下简称中奥公司）合同纠纷案中，原、被告签订《江津东部新城锦江半岛2、3号楼地下车库整体承包销售协议》，约定被告委托原告销售特定车位，之后又签订《补充协议》，约定在限期内未销售完的车位，“兜底”由原告购买，并对相关事项进行约定，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2009年10月1日施行的《重庆物业管理条例》第六十三条规定：“物业管理区域内的机动车停车场（库），应当首先满足业主的使用需要。建设单位依法取得车位、车库权属登记后，可以向业主出售车位、车库。拟出售的车位、车库数量等于或低于物业管理区域的房屋套数时，每户业主只能购买一个车位或车库。车位、车库有空余的，可以临时出租给业主以外的单位、个人。但是，每次租期不得超过六个月。”按照不动产物权变动与原因关系的区分原则，该规定仅是合同有效后能否履行的问题，只涉及是否发生物权变动的后果，并不影响合同效力。因此，涉案合同有效。[11]

（三）“首先满足业主需要”的司法判定

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合民法典第二百七十六条有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”在司法审查中，首先满足业主需要并不禁止开发商将多个车位卖个同一个业主，也不禁止开发商将车位卖给小区以外的购买人，但是需要满足一定的条件。在李克、甄小强执行异议之诉一案中，林泰公司在销售案涉项目小区车位时，应当首先要考虑满足业主的需要，案涉项目小区总共90左右个车位，其与李克一次性签订71个车位的买卖合同。法院认为，对于是否已经满足了业主的需要，林泰公司与李克均有义务提供证据加以证明。在没有举证证明的情况下，被告应当承担不利后果。[12]

1.包销方购买剩余车位后可继续出售给小区业主，符合要求

郴州笑傲房地产经纪有限责任公司（以下简称笑傲公司）与长沙市新途房地产开发有限公司（以下简称新途公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案中，法院认为包销期满，包销人购入全部剩余商品房，是包销的主要特征之一。如果认定开发商与包销人之间的包销关系成立，即使双方在合同中没有约定对包销人尚未销售的剩余房屋如何处理，或者虽有约定，但约定不明，仍应由包销人购入全部的剩余房屋。本案中，首先，新途公司与笑傲公司之间的包销关系依法成立；其次，双方签订的《郴州鑫沙苑公寓楼项目包销代理合同》对于包销期满剩余车位的处理没有约定退还新途公司；法院在双方关于包销期满剩余车位约定条款的理解有争议时，认定笑傲公司应按合同约定的包销价格购买案涉94个车位符合上述司法解释的规定是正确的。笑傲公司购买案涉94个车位后，应继续履行销售代理合同的义务，将案涉94个车位销售给鑫沙苑小区业主，与《湖南省物业管理条例》关于车位不得出售给本小区域外的单位或个人的规定并不冲突。由此，法院支持了开发商要求包销方支付剩余未付包销款的诉讼请求。[13]

2.非小区业主购车位合同，不违反法律法规强制性规定，合法有效

在河南万达热力有限公司与永城市世傲房地产开发有限公司确认合同无效纠纷案中，万达热力公司向一审法院起诉请求：依法确认2017年10月26日原告、被告签订的《协议书》第三条（若明年乙方不缴纳暖气配套费，紫金华府小区内52个车位抵给甲方，先期支付的拾万元作废）无效。一审法院认为被告世傲房地产公司开发建设的“紫金华府”项目，至今尚有近200户没有交房，不能证明规划的车位满足了小区业主的需要，将车位抵账给小区外的单位，违反了法律的强制性规定，侵犯了业主的利益。另外，双方于2017年10月26日签订的协议书，折抵小区暖气的配套款的52个车位没有约定折抵的价格，欠缺合同的主要条款。因此，原告万达热力公司与被告世傲房地产公司于2017年10月26日签订的《协议书》第三条使用“紫金华府”小区内52个车位抵充小区供热配套费的约定无效。但二审法院认为（1）除涉案车位外，涉案小区仍有车位、车库，《中华人民共和国物权法》第七十四条第一款规定车位、车库应当优先满足业主的需要，本案中并非业主对涉案车位主张优先权利。涉案协议是经有关部门协调下当事人达成的合意，是双方的真实意思表示，原审判决涉案《协议书》第三条无效属适用法律错误，本院二审予以纠正。河南高院认为，（2）业主对小区建筑区划内车位享有优先权益，但是，本案并非因业主对世傲房地产公司处分建筑区划内车位而引发的诉讼。万达热力公司以涉案车位尚未满足业主需要，要求确认涉案协议应为无效的主张，不能成立。[14]

3.本小区业主超过配置比例购买车位，确认无效

但是，也有观点认为如果有业主主张相关买卖无效，法院应该支持。“我们认为开发商任何时候都不能将小区的车位、车库出卖给业主以外的第三人。但实践中不排除这种情况的发生。开发商的出售行为属于相对无效。在没有权利人提出请求的情况下，也谈不到对谁的利益造成损害。所以其存在也是合理的，没有必要主动干预。但是，一旦符合条件的业主提出要求，请求人民法院认定此种买卖行为无效，人民法院就得依法认定为无效。从这个角度来看，《物权法》第74条第1款的本意仍然是禁止开发商将规划车位、车库出卖给业主以外的第三人。”[15]

在黄玉莲与河源市振邦房地产有限公司破产债权确认纠纷案中，原告黄玉莲请求确认黄玉莲对《停车位使用权转让协议》所涉及的80个车位享有使用权。法院认为，（1）车位属于小区的配套设施，服务于整个小区业主，其利用应该服从于业主的需要，如开发商可以任意处分车位，则有损整个小区业主的停车利益。（2）建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。根据上述解释，建设单位有无按照配置比例处分车位，是认定是否“首先满足业主的需要”的重要依据。鸿大城小区的车位配置比例是1:1.28，黄玉莲在振邦公司处购买了一套房，结合自身的需求及配置比例，则黄玉莲最多能购置2个车位，黄玉莲一人购买80个车位，那么其他业主的车位需求就满足不了。黄玉莲购买78个车位的行为违反法律规定，该行为应确认无效。[16]

五、总结

关于车位包销合同的性质，无论是委托合同还是无名合同，本文均认为各方不享有任意解除权，因为包销合同不同于一般的委托事项，双方为了履行合同均付出了巨大的成本，如果任意解除不利于交易的稳定性，也不符合商业伦理。

剩余车位由包销方购买是车位包销模式的重要特征，虽然要遵守《民法典》第276条“车位应首先满足业主需要”的规定，但是并不代表完全禁止剩余车位由包销方统一购买。“车位应首先满足业主需要”的规定，是强制性法律规范，违反该规定的约定无效。但是，此处的“车位应首先满足业主需要”首先要求开发商不得在未满足车位配置比例的要求情况下不得向非业主出售车位。在地方性法规有明确的禁止性规定的情况下，如《重庆市物业管理条例》第77条规定“建设单位依法出售车位（库），应当进行公告，不得出售给业主以外的单位或者个人”，无论是否满足车位配比均应当遵守地方性法规之规定。在车位包销协议中，开发商首先应当制定合理的车位销售方案，保证业主购买车位的知情权和选择权，业主在销售期内不购买车位的，开发商可根据情况采取下一步措施。其次，以“合同概括转让”的方式签署委托销售协议，在协议中明确约定，包销方受让车位后，应当优先销售或出租给小区业主，不得销售、出租给业主之外人员或单位，以此来保证符合“首先满足业主的需要”。[17]

注：

[1] (2020)湘1002民初1607号，(2022)湘10民再18号。

[2] (2014)民申字第456号。

[3] (2020)湘民申633号。

[4] (2020)沪01民终10365号。

[5] (2019)粤06民终3212号。

[6] (2019)川1324民初1854号。

[7] (2011)衡中法民一终字第121号。

[8] (2019)云01民初279号，(2019)云民终753号。

[9] (2021)粤01民终27588号

[10] (2018)苏05民终6491号。

[11] (2021)渝0116民初11625号。