汇业评论

文 | 阚宇 程溪 汇业律师事务所

在我国的司法实践中，商业贿赂是个广义的概念，不仅仅指经营者之间的贿赂行为，还包括发生在公务性的商业活动中的贿赂行为。《监察法》所规定的监察对象范围以及商业贿赂行为可能涉及的罪名来看，其中必然涉及监察机关对公职人员监察的职能范围。因此，在构建反商业贿赂合规体系时，必然要考虑到《监察法》所规制的对象及内容。

一、监察对象的范围

《监察法》规定监察机关的监察对象为“行使公权力的公职人员”。《监察法》第十五条对“公职人员”进行了列举式的解释说明：监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察：

（一）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机会、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；

（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务中从事公务的人员；

（三）国有企业管理人员；

（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；

（五）基层群众性自治组织中从事管理的人员；

（六）其他依法履行公职的人员。

从企业构建反商业贿赂合规的角度而言，所需要重点关注的是何谓“国有企业管理人员”。根据《〈中华人民共和国监察法〉释义》（以下简称《释义》）中释解：根据有关规定和实践需要，作为监察对象的国有企业管理人员，主要是国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员，包括设董事会的企业中由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，总经理、副总经理，党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；未设董事会的企业的总经理（总裁）、副总经理（副总裁），党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等。

此外，对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员等；国有企业所属事业单位领导人员，国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负有经营管理责任的人员，也应当理解为国有企业管理人员的范畴，涉嫌职务违法和职务犯罪的，监察机关可以依法调查。

在以往的反商业贿赂实践中“国家工作人员”定义主要依据《刑法》第九十三条规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”以及“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。

而《监察法》对“国有企业”的概念进行了扩张，不仅仅指国有独资企业、公司，也包括国有控股企业和国有参股企业。其次，《监察法》用“管理人员”“从事管理的人员”取代了“从事公务的人员”的表述，将招标、采购活动等活动均解释为从事管理工作。《释义》中解释：临时从事与职权相联系的管理事务，包括依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，利用职权实施的职务违法和职务犯罪行为，监察机关也可以依法调查。

二、监察机关职责范围

《监察法》第十一条规定，监察机关监督、调查、处置的职责范围包括对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为。

上述规定所列举的上述职务违法犯罪行为，涉及《刑法》的罪名包括但不限于贪污罪、挪用公款罪、行贿罪、单位行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、国有公司、企业、实业单位人员失职罪、玩忽职守罪等多项罪名。

从企业反商业贿赂合规的角度，需要重点关注的是《监察法》第十一条所列举的“贪污贿赂”、“权利寻租”以及“利益输送”等行为。两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条中规定，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：“（1）非国家工作人员受贿罪；（2）对非国家工作人员行贿罪；（3）受贿罪；（4）单位受贿罪；（5）行贿罪；（6）对单位行贿罪；（7）介绍贿赂罪；（8）单位行贿罪。”

三、《监察法》下企业反商业贿赂合规构建

《监察法》正式施行后，明确了六类监察对象，既包括公务员以及参公管理人员、受委托管理公共事务组织中从事公务的人员，还涵盖国有企业管理人员、公办教科文卫体等单位和基层群众性自治组织中从事管理的人员。

此外，将原属于检察机关反贪污贿赂局、反渎职侵权局及其行使的侦查职权和职务犯罪预防局及其职能转隶至监察委员会，由其统一行使反腐败职权，原由检察机关管辖的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等商业贿赂行为可能涉及的罪名现均由监察委管辖。

合规义务主导机关改变，且商业贿赂行为可能涉及违反党纪、行政法规以及职务犯罪的监督、调查、处置权合一、执法力度空前的情况下，对于企业特别是国有企业反腐败反商业贿赂合规管理提出了更高的要求。

第一、企业商业贿赂行为可能受到的监督措施。

监督是监察委员会的首要职责。监察委员会对于具有党员身份“国有企业管理人员”进行党内监督，党内监督的方式包括党委（党组）的日常管理监督、巡视监督、组织生活制度、党内谈话制度、干部考察考核制度、述责述廉制度、报告制度、插手干预重大事项记录制度，以及纪委的执纪监督、派驻监督、信访监督、党风廉政意见回复、谈话提醒和约谈函询制度、审查监督、通报曝光制度等。同时，党内监督的内容、方式和要求，也都适用于监察委员会对不具有党员身份“国有企业管理人员”进行国家监察。监察机关可以通过列席或者召集会议、听取工作汇报、实施检查或者调阅、审查文件和资料等方式对国有企业管理人员依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查。

第二、企业商业贿赂行为可能受到的调查措施。

《监察法》第四章“监察权限”部分第十八至三十条明确规定：监察机关可以决定和实施谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等调查措施。

从具体的职权表现看，《监察法》所赋予监察机关的谈话、询问权本就是纪检监督活动中的执纪措施，监察机关所具有的查询、冻结、调取、查封、扣押权属于原《行政监察法》内容，讯问、勘验检查、鉴定、搜查权则源于《刑事诉讼法》。需要特别注意的则是“留置”措施。

与原商业贿赂行为可能受到《刑事诉讼法》规定的拘留、逮捕等限制人身自由的强制措施不同，监察机关依法经审批采取留置措施不需要经过其他机关批准，留置时间不得超过三个月，特殊情况下经批准可延长一次，延长时间不得超过三个月。

根据《监察法》第二十二条的规定，留置措施的“一般留置对象”是符合第一款规定留置要件的被调查人。而在实践中，对于有上述法定情形且涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，则属于二十二条规定中的“其他留置对象”，监察机关也可以依照前款规定采取留置措施。

第三、企业商业贿赂行为可能受到的处置措施。

监察机关在调查结束后，可以做出以下处置措施：

1、对违法的公职人员依法作出政务处分决定。监察委员会根据监督、调查结果，对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。

2、对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责。对象包括大型、特大型国有和国有控股企业中层以上领导人员，中型以下国有和国有控股企业领导班子成员，以及上述企业中其他相当于县处级以上层次的人员。

3、对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。对被调查人涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送检察机关依法审查、提起公诉。

4、对监察对象所在单位提出监察建议。监察建议是监察委员会依照法定职权，根据监督、调查结果，对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出的。监察建议不同于一般的工作建议，它具有法律效力，被提出建议的有关单位无正当理由必须履行监察建议要求其履行的义务，否则，就要承担相应的法律责任。

综上可见，《监察法》颁布和施行后，对于企业特别是国有企业的反商业贿赂合规增设了更高的要求，企业在反商业贿赂合规的开展过程中，应当特别注意《监察法》这一合规义务来源，并依据企业合规的义务来源来对企业的合规风险进行进一步识别，并采取措施来进行应对。