汇业评论

文 | 卜颖雯 汇业律师事务所 合伙人

对于企业来说，如何能够通过有限的资产获取最大的现金流是永恒的主题。近些年，随着供应链金融的兴起，就产业链上的不同主体而言，因其资产情况、现金流需求、所处行业地位等不同情况，产生了不同盘活资产以获取融资、现金流等的方式。以下将从产业链上各主体盘活资产角度展开专题讨论。第一期将主要针对上游主体进行讨论。

1.上游主体有什么？

首先，请考虑上游主体有什么可以换取现金流或者融资的资产？第一反应是，上游应该有货[1]。那么上游的货就会分为已处理和待处理两种情况。

针对没有处理的货，就存在库存的问题，那么上游的货就将成为存货。存货是具有交换价值的。在存货还未售出前，存货可以办理动产质押、动产抵押及仓单质押。

针对已经处理的货，是否就完全实现其交换价值。想象一下，当下游比较强势的情况下，下游要求上游先交货，而下游在一定时期后再付款的情况，在市场上并不少见。此种先货后款的模式称为赊销。在赊销的情况下，上游是否只能够被动等待下游付款？事实并非如此，在前述情况项下，上游针对下游享有收取应收账款的权利。上游所持有的应收账款权利可以办理应收账款质押以及保理融资。

2.如何操作？

1）动产质押

a.定义

根据《中华人民共和国民法典》（下称“民法典”）第四百二十五条的规定:”为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”

在本文探讨的情形项下，上游可作为出质人将存货作为质押财产向银行/债权人作为质权人进行出质，以担保融资金额。

b.质押设立

根据法律规定，出质人与质权人订立动产质权合同，该合同自成立时生效，但在移转质物的占有之前，并不发生担保物权的效力。出质人只有实际移转质物交付到质权人占有时，质权才发生效力。出质人代替质权人占有质物的，质权不成立。

上述关于质权设立的重点为交付。交付的核心是质押动产已为质权人所占有并实际控制。换言之，如果动产仍然被出质人占有及控制的，则质权并未有效设立。在本文探讨的情形项下，上游应当将货物交付给银行/金融机构所占用并控制以确保质权的有效设立。

那么这里会出现一个情形，即银行/金融机构通常没有看管大量存货的场地，也不具备相关的经验。这时，第三方仓储/保管机构会被引入。鉴于其为第三方机构，那么交付于第三方机构占用并控制的货物，在其上的质权是否有效设立？

c.第三方机构是否构成有效质押

根据最高人民法院（下称“最高院”）发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“民法典担保制度司法解释”），当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制该货物之日起设立。当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是并未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。

由上可知，判断第三方监管下动产质押是否有效设立的关键在于两点，即（i）监管系受债权人委托监管；（ii）第三方实际控制该货物。前述规则虽然明确，但因实践中出现了大量不同情形，仍会存在不少争议。例如货物存在出质人处一定会被认定为质押无效？即便存放在受债权人委托的第三方监管下如何能确保第三方是控制货物的？债权人在委托第三方后能否完全不监管仓库情况？监管费用应当由谁承担？

关于上述争议，在司法实践中，法院仍然还是会根据证据情况，紧扣监管方的委托关系以及对于货物的控制关系。为了避免争议及减少银行/金融机构的顾虑，建议上游在有条件的情况下，在与银行/金融机构、监管方签署三方监管协议中，明确监管委托关系以及监管人对于货物的控制关系。

d.动产质押后货物能否流通

在库存融资中，由于上游的资产、现金流一直处于变动中，对于上游而言质押的动产能否流动亦是非常关注的问题。因业务关系，上游亦希望质押的货物能够进行处置，如果因融资的原因限制动产的变动，对于上游而言，业务也会受限。

正如民法典担保制度司法解释所约定的，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。

在能够通过数量、品种等锁定范围的货物的担保，系符合法定要求的质押，也即业间所称的“流动质押”。流动质押可实现质押财产在融资期间动态更换。通常而言，债权人以相关标准而非特定货物锁定质物范围，通常为数量、品类、价值等。在方便出质人根据交易需要对库存质物进行置换或进行处置的同时，也确保债权人的担保权益价值保持稳定。

e.动产质押对于上游/卖方主体的法律风险

对于上游而言，因其为融资方/出质人，以库存货物提供质押担保，用以融资之目的。通常而言，为担保资金的安全性，银行/金融机构会设置一定的质押率，即融资金额与出质货物的价值比率，通常会高于1。故，更高估值的货物将作为出质货物，因此将来在贷款清偿后，能够解除货物质押，保证货物不要发生损害对于上游而言需要关注。

根据法律规定，质押期间，质物处于质权人的控制之下，质权人有义务妥善保管质物，因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质物因第三人过错而发生损毁的，该第三人应承担民事责任，质权人和出质人都可以向侵权的第三人索赔，所得赔偿金作为出质财产。

故，建议出质人在日常关注质物的情况，以在前端进行风险防范。如发生因质权人、第三方原因导致的质物灭失或者毁损的，建议出质人积极保留证据。

2）动产抵押

a.定义

根据民法典相关规定，在生产设备、原材料、半成品、产品上可以设立动产抵押。针对上游而言，其可以将存货用以办理动产抵押。

b.设立与登记对抗

以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。不同于质押需要交付，动产抵押始终留存于动产所有人处，通过合同签署即可有效设立，手续上更为便利。动产抵押可以在人行动产统一融资平台办理动产抵押登记。经登记后，动产抵押可以起到公示且对抗善意第三人的作用。

c.企业可以同时设立质押与抵押

鉴于动产抵押项下的抵押货物仍由抵押人所占有，那么抵押人如果想将相关动产交付予其他债权人，设立动产质押，这样可行吗？根据当前的法律法规，为了盘活资产，将其利用效率达到更高，除非当事人约定，没有强制性规定限制在同一动产设立多种担保。

那么这里会出现一个问题，在同一货物上同时存在动产抵押及动产质押的情况项下，哪个担保物权人的权利优先？民法典和九民纪要均给出了答案，大原则是以公示顺序确认。民法典规定同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。抵押权的公示以登记为准，质权的公示为交付（占有改定除外）。具体可见下表：

除抵押权和质权的竞合外，因动产抵押不需交付和控制，上游企业还可以在同一动产上设立多个抵押权，那么该等抵押权的顺序如何确认？根据民法典的规定，以登记优先，均未登记的，按债权比例清偿。

上述规则非常明晰，有利于担保物权人间明确担保的优先顺序，进而有利于上游企业能够盘活其所持有的存货，可以用以为融资提供担保，发挥存货的担保价值。

d.动产浮动抵押

虽然动产抵押并不需要交付给抵押权人，但因在特定动产上设立权利负担，将一定程度上限制该动产的流动性。那么是否有类似于动产流动质押的更便于企业能够流动其担保品的吗？

根据民法典的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

上述即是关于动产浮动抵押的规定。针对上游企业而言，其可以与债权人约定，将其“现在及将来的生产设备、原材料、半成品、产品”设立动产浮动抵押。动产浮动抵押与一般动产抵押项下的抵押物的区别是，一般动产抵押会明确具体动产清单，而动产浮动抵押锁定的也是类别和大类，直到债务逾期或者“约定的抵押权实现的情形”出现时，具体抵押动产明细才会被确定。换言之，在债务逾期或者约定情形之前，抵押权人允许动产的正常变动和流通，直至约定情形出现后，确定具体的动产明细。

由上可见，针对比较关注货物流动性的上游企业而言，动产浮动抵押在此程度上可以减少对于抵押物的限制。

e.动产抵押对于上游/卖方主体的法律风险

鉴于动产抵押对于上游企业设立手续较为便利，通常债权人在不控制抵押物的情况下，会比较关注抵押物的权属、担保限制等。鉴于此，建议企业能够存管好相关权属证明，以便后续能够用于办理担保。

此外，如果债权人要求办理动产抵押登记，因该等登记通常由债权人方办理，建议公司关注债权人登记的动产抵押细节，尤其是动产范围、担保的金额、期限等。在相关债权清偿后，及时敦促债权人办理注销，并将债权人的相关义务在抵押合同中明确，以避免存留的登记记录影响到其他担保或者债权人提供融资的意愿。

3）仓单质押

a.定义

仓单，是指保管人在收到仓储物并完成验收等相应的手续后，向存货人出具的表示收到了一定数量的仓储物，将来持单人可凭单向仓储方提货的法律文书。仓单是一种权利凭证而非动产本身。存货人交付了仓储物的，保管人应当向存货人开具由其签名的仓单。

在本文背景项下，仓单系指如上游企业将存货交由仓储保管方予以保管，仓储保管方依仓储物情况向上游企业签付的显示仓储物交付予仓储方存管的凭证 

上游企业可以转让或者在仓单上设置担保。仓单质押即上游企业将仓单作为质物向债权人提供质押担保的一种担保形式 

b.业务模式

仓单质押涉及主要几个步骤：1.仓单的生成；2.债务合同及质押合同的签署；3.仓单质押的设立；5.贷款发放；6. 债务清偿；7.仓单质押的解除。具体可见下图：

c.质权设立

根据民法典担保制度司法解释的相关规定，存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样，并经保管人签章，仓单已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付质权人时设立。没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。

由上可得，针对“有权利凭证”的仓单，其交付方式存在三要素的叠加，即(1)仓单背书“质押”+(2)保管人签章+(3)仓单已交付债权人；针对“没有权利凭证”的仓单，则自办理出质登记时设立。目前办理仓单质押登记的平台为央行的动产融资统一登记平台。

d.关于电子仓单质权的设立

针对传统的纸质仓单，即属于上述“有权利凭证”的仓单，在完成背书记载及保管人签章后，经由出质人将纸质仓单交付给质权人后设立质权。

针对电子仓单，其究竟是否属于“有权利凭证”的仓单？

仓单是否能够以电子形式作为载体？目前，我国法律法规层面并未限制仓单必须为纸质形式。在实践中，电子仓单因其便捷高效性，在市场上得到广泛应用，不少交易所均有关于电子仓单的相关规则。同时，司法实践亦认可电子仓单的有效性。最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》认为：“考虑到电子仓单不过是仓单形式的一种，适用仓单的有关规定就可以了，没必要专门作出规定，因而最终也没有规定电子仓单质押。但从发展趋势看，电子仓单质押应当是仓单质押未来的主要形式。”

电子仓单是否属于“有权利凭证”的仓单？关于此点，最高人民法院民事审判第二庭阐述了目前司法层面的观点，“电子仓单理论上说只不过是仓单的书面形式，仓单进入债权人指定的特定系统即为交付，因而其完全可以将交付作为公示方法。但考虑到仓单乱象在很大程度上就是因缺乏公示方法尤其是登记制度所致，在《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》(国发〔2020〕18号)第2条明确将仓单纳人动产和权利担保统一登记的范围的情况下，可以将电子仓单例外地视为没有权利凭证的仓单，从而以登记作为仓单质押设立的公示方法。”

由上可见，虽然电子仓单属于仓单的一种形式，其具有有效性，且理论上不应将其排除为“没有权利凭证”的仓单，进而直接否认通过电子交付形式设立质权的有效性。但是，鉴于目前法律法规层面并没有定论，从实践的引导作用，目前司法层面的主流观点为将电子仓单“例外地视为”“没有权利凭证”的仓单，并适用“登记”作为电子仓单质押设立的公式方法。

尽管如此，在针对电子仓单是否具有“有权利凭证”存在争议的情况下，针对上游企业而言，在不违反相关法律法规的前提下，从业务开展的便利性角度而言，如债权人对此无强烈要求的，建议可与债权人协商通过合同约定的方式或电子仓单平台的技术手段以实现电子仓单质权的有效设立与公示，并明确不能仅因为此交付设立质权的方式而向债权人承担过错责任。如债权人要求登记的，建议出质人审查债权人质押登记的内容,并在清偿贷款后，尽快敦促债权人注销相关登记。

e.权利竞合

根据民法典担保制度司法解释的相关规定，出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。

上述规则明确了上游企业将同一货物设立包括仓单质押在内的相关权利，当该等权利竞合时的优先顺序。通常而言，存在以下两种情况：

其一，在货物上设立不同类别的权利。即：同时设立了仓单质押和和其他的担保。前述情形下，按照公示先后的顺序为准。例如，当针对仓单项下的货物同时设立了仓单质押和动产抵押的，则如有权利凭证的仓单，以仓单交付的时间；如无权利凭证的仓单，以仓单质押登记的时间；而动产抵押则以抵押登记的时间。

其二，在货物上设立多个仓单质押。根据上述规定，仓储方应出质人要求为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序。

尽管上述规定明确了权利竞合的被担保债权受偿顺序，但是近两年因权利竞合产生的争议不断。如由其引发的“单货质押”“重复质押”“空单转让/质押”等引发的争议与风险，“青岛港”“铝锭重复质押”等暴雷事件层出不穷，引发的不仅是民事、监管甚至是刑事风险。

由于供应链市场不断变化，立法及司法实践亦随之相应调整。鉴于供应链项下业务模式各有不同，上游企业在开展上述权利竞合担保的业务时，如何把握合规、监管及法律尺度，需要引入专业的法律顾问，根据业务模式，给予专业的风控/合规意见，在盘活资产的同时避免风险。

4）动产库存不同担保模式的对比

除上述几类库存融资形式外，库存货物还可能考虑的担保方式为动产的让与担保、动产的融资租赁等非典型性担保方式。由于非典型性担保系近年来逐步在法律法规中确立规则，相较前述典型担保而言，在结构设计、应用及法律风险及后果上均存在一定的不确定性，亦需要专业法律人士进行评估、予以分析。

关于上游企业盘活资产在库存端已通过前几期大致介绍了动产质押、动产抵押及仓单质押等融资方式，下期将主要将从上游企业的收款端探讨包括应收账款抵押、保理等融资方式。