汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

诺兰新片《奥本海默》改编自一本同名传记作品，这本传记还有一个副标题叫“美国的普罗米修斯/American Prometheus”。普罗米修斯这个名字会让读者和观众产生很多联想，也会给予一些启示和对人物命运的预示，而预示的命运后来也在奥本海默的人生沉浮中一一验证。也许这些启示同样可适用于我国知识产权领域的反垄断执法。

启示一：慎用威力/破坏力巨大的新事物

奥本海默如普罗米修斯盗火一般，把原本不存在的新事物——原子弹带到人间。原子弹具有巨大的威力，可以迫使纳粹国家迅速投降，减少持续战争可能带来的死亡人数。但是，原子弹也具有巨大的破坏力，实战中使用会给民众带来巨大的伤害和恐惧。看到原子弹被用到实战中所带来的灾难性后果之后，奥本海默陷入深深的内疚和自责之中，其战后一直致力于推动禁止和控制核武器的使用。

反垄断执法也算是一个新事物，特别是伴随着《禁止滥用知识产权排除限制竞争行为规定》于2023年8月1日生效，在知识产权领域开展反垄断执法具有了更明确的法律法规依据。知识产权——包括商标、著作权、专利和商业秘密等，原本是法律赋予权利人对特定标识、作品/代码或技术享有的专有专用权利。专有专用权利对发明和创新具有巨大激励作用，可以给天才之火添加利益之油。但若权利人行使专有专用权利的行为被认定为滥用知识产权，后果将是否认其专有专用权利，也即他人可以使用其知识产权或智慧财产，而且还具有处罚后果。可想而知，知识产权领域的反垄断执法也具有极大的威力，但否认专有专用权利又可能会冷却创新，因此知识产权领域的反垄断执法又具有破坏性。

《奥本海默》给我国知识产权领域反垄断执法所带来的第一个启示，就是要审慎执法。这个威力/破坏力巨大的执法武器应更多用于威慑，而不是频繁用于实战。事实上，这种审慎谦抑的执法也与其他司法辖区的执法态势一致。在美国司法部和联邦贸易委员会2017年新版的《知识产权授权的反托拉斯执法指南》（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）中，注脚里提及的涉及知识产权的反垄断案件大多发生在2000年之前，2000年之后由美国最高法院审理的案件仅三起，而这三起均未认定权利人行为构成垄断。

启示二：警惕弱小竞争者推动执法进行猎巫

神话中，普罗米修斯在盗火之后受到了宙斯可怕的惩罚，其被捆绑在高加索山上，每到白天老鹰会飞来啄食其肝脏，待夜间其肝脏又长出后，白天又会有老鹰飞来啄食，周而复始。影片中，奥本海默虽然因领导曼哈顿计划、成功研制出原子弹而被短暂视为美国英雄，但因其反对使用核武器的立场、因其同情共产运动的经历，在二战后美国盛行的麦卡锡主义运动中，其很快又成为被调查对象并失去安全许可、最终成为不被信任的人而无法为政府工作。正如影片所反映，针对奥本海默的调查更像是一场子虚乌有的猎巫行动/Witch Hunt，调查背后的推动者可能是国会中主张发展核武器并从中获利的实权人物。

《奥本海默》给我国知识产权领域反垄断执法所带来的第二个启示，就是要警惕执法被弱小竞争者所推动，导致执法演变成一场猎巫行动，最终损害广大消费者利益。尽管在大多数反垄断执法案件中，被调查企业真实存在垄断行为，但我们不能掉以轻心，不能排除在极个别复杂案件中，存在弱小竞争者为自身利益去推动反垄断执法的现象。特别是当我们尚未能很好区分占据市场领先地位企业的正常逐利行为与滥用知识产权行为时（例如无法区分追逐合法利润行为和垄断高价行为），在弱小竞争者推动下的执法，否定专有专用权利可能会损害知识传播和技术创新，执法结果并不能保护竞争，反而保护了弱小竞争者，最终损害了广大消费者的利益。

为此缘故，美国反垄断专家法官伊斯特布鲁克曾在“反垄断法的局限”一文中指出，反垄断诉讼可以被竞争者用于提高竞争对手的成本，并建议通过删选机制（filter approach）剔除此类诉讼。我国知识产权领域的反垄断执法也应建立相关机制，防止弱小竞争者通过投诉来推动执法。这种投诉背后的真实目的可能是为了增加竞争对手的成本、阻碍竞争对手正常行使权利或获利，进而减弱了竞争对手的创新力度。

启示三：优先适用能达到相同效果的其他法律规则

奥本海默领导的曼哈顿计划，赶在德国科学家之前研制成功了原子弹。然而，当美国的原子弹试爆成功时，德国已战败，而原子弹能够投入实战应用的唯一正当理由，是美国与日本的战争仍在持续。假如日本当时也已经停战，或者美国有更好的方式迫使日本停战，而美国仍将具有如此具大破坏力和杀伤力的原子弹投放轰炸，即便其反纳粹战争本身具有正义性，其使用核武器的行为也将失去正当性和道义上的支持。

《奥本海默》给我国知识产权领域反垄断执法所带来的第三个启示，就是要尽可能优先适用能达到相同效果的其他法律规则。尽管在现实生活中人们没有更多的假如可供选择，但是在知识产权领域的反垄断执法中，执法机关事实上可以在能够达到相同效果的法律规则中进行选择。如前所述，认定构成滥用知识产权的垄断行为，其后果是否定权利人的专有专用权利，让其他竞争者可以行使其知识产权或智慧财产。然而，在商标法、著作权法、专利法中，存在分类保护、跨类保护及例外、正当使用、合理使用等许多规则，可以让他人使用权利人的智慧财产。执法或司法机关应优先适用这些权利正当使用或合理使用的规则，而不是轻易诉诸反垄断法来加以解决。

具体而言，在商标法领域，商标注册人可以在相同类别产品上享有注册商标专用权。当然，注册商标专用权不是绝对权利，如果他人在转售过程中为告知消费者信息目的或者是出于戏仿、评论目的使用商标标识，属于正当使用或合理使用，不构成侵权。但是，如果戏仿商标也作为指向戏仿人自身商品服务的标识使用，则不属于正当使用或合理使用，可以构成侵权。在我国司法实践中，有案件权利人请求法院禁止他人戏仿商标标识并将该戏仿标识作为自身产品标识使用，但未获法院支持，法院还特别指出“提升知识产权保护力度要与防止知识产权权利人滥用知识产权限制竞争相平衡”，但事实上，不用提及是否存在垄断或滥用，优先适用合理使用规则也许就能得到一个更优的裁判结果（参见：潘志成、李庆庆：《从刀郎新作看嘲讽戏仿在商标中的使用及限制——兼评今日油条案判决之相关理由》）。

在著作权法领域，同样存在优先适用合理使用规则解决智慧财产专用属性和竞争问题的案件。例如Google v. Oracle案，在该案中Google公司为开发智能手机Android操作系统，在未谈妥授权的情况下使用了Java SE系统的部分应用程序接口（APIs）以及11000行源代码，并在此基础上自行开发了后续的操作平台。Oracle公司于2010年起诉Google公司，称后者著作权侵权并主张赔偿88亿美元。美国最高法院于2021年判决，假定APIs及其源代码可以享有著作权，而Google公司的使用行为属于合理使用，最终也没有通过反垄断和滥用知识产权来解决双方的争议。

在专利法领域，前文提到美国司法部和联邦贸易委员会的新版《知识产权授权的反托拉斯执法指南》仅提到2000年之后的三个最高法院判例，这三个判例均与专利相关。其中第一个判例是Illinois Tool Works v. Independent Inc案，在该案中最高法院明确了具有专利不代表具有市场支配力的规则，相同的规则也可体现在本次《禁止滥用知识产权排除限制竞争行为规定》第八条第二款中。第二个判例是FTC v. Actavis案，该案的上诉法院判决认为在专利范围内进行和解，包括享有专利的原研药厂商向准备进入市场的仿制药厂商的大额反向支付，都不存在垄断问题。但是最高法院推翻了下级法院的判决，认为对于此类原研药厂商向仿制药厂商反向支付来和解诉讼的行为，并不因在专利权范围内而完全合法，需要运用合理分析原则来判断是否此类支付是否存在竞争损害问题。第三个判例是Kimble v. Marvel案，1964年的先例判决Brulotte禁止权利人对到期后专利继续收许可费，上诉方认为该先例判决应被推翻，特别提到应采用反垄断法的合理分析原则来分析此种行为是否真正具有排除限制竞争效果，但是美国最高院没有采纳此意见，而是判决应继续遵循Brulotte先例判决。美国最高法院还指出，国会授权法院对反垄断法做更为灵活的合理分析和解释，在合理的情况下甚至可以推翻先例判决；但是国会并未授权法院对专利法做如此灵活的解释，没有极为特别的理由就应当遵循先例判决。据此，美国最高法院选择了通过先例判决规则，判决被告可以免费使用该到期后的专利，而没有去援引反垄断法去合理分析并推翻先例判决。

综上，在知识产权领域，通过反垄断执法来否定权利人的专有专用权利，往往是次优选择，我们应当优先适用能够达到相同效果的其他法律规则。如果原本的权利使用规则没有得到充分使用，反会导致反垄断法或反不正当竞争法的非必要适用，可能会过度压缩公共领域空间，甚至会遏制创新、阻碍知识传播利用（参见：潘志成、李庆庆：《假如蒲松龄还有著作权，刀郎歌曲<罗刹海市>侵权吗？——同人作品著作权侵权裁判规则之局限和改进》）。前文提到的Kimble v. Marvel案中，卡根大法官在判决书里特别引用了电影《蜘蛛侠》的一句台词“能力越大，责任越大/with great power comes with great responsibility”, 这也提醒我们要警惕和预防禁止滥用知识产权排除限制竞争的反垄断规则被滥用。

原文首发于知产宝，部分内容有修改。