有奖销售和促销中的常见法律风险及其合规建议

发布时间：2023-09-20

文 | 张释文沈澄汇业律师事务所

一、有奖销售和促销中的合规红线

“转发该篇文章并在后台私信就有机会赢取精美周边哦”“转发并评论xxx，随机抽取2人送出xxx奖品”，这些话术你是否似曾相识？

互联网经济的迅猛发展，带动了诸多新型的营销模式，尤其是在当前各类自媒体高度发达的背景下，在微信、抖音、微博、小红书等各类APP中常常会出现一些有奖互动小活动，该活动以“关注转发抽奖”为噱头，吸引流量并进行商品销售，如果没有进行相应的合规审查，极大可能构成不正当有奖销售而遭受处罚，下面笔者就针对不正当有奖销售的常见法律风险及其合规建议作要点提示，仅供参考。

1、不正当有奖销售的概念及其类型

不正当有奖销售是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，附带性地向消费者提供奖励（包括但不限于金钱、实物、折扣、虚拟货币、附加服务等）为名，实际上采取欺骗、虚假宣传或者其他不正当手段损害消费者利益、破坏竞争秩序的不正当竞争行为。

类型：

（1）欺骗性有奖销售行为

经营者在有奖销售的过程中以故意隐瞒有奖销售的事实真相或虚构有奖的欺骗性方式进行销售的行为。

包括但不限于：

①虚构奖项奖品、奖金金额、奖品种类、中奖概率等；

②在有奖销售活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场或者仅在特定区域投放；

③未在有奖销售前明示，将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放；

④未按照明示的信息兑奖；

⑤采用让内部员工、指定单位或者个人中奖等故意让内定人员中奖的欺骗方式。

法律风险：商家在进行有奖销售活动中首先必须遵循诚实信用的原则，按照事先公布的活动信息为满足条件的消费者及时兑换相关奖品，如果对有奖销售活动作虚假或者引人误解的商业宣传，不仅违反有奖销售法律规定，还可能构成虚假宣传或虚假广告。提醒商家特别注意避免上述②③类行为，商家不能为了控制中奖的人数、节奏、进度，避免大奖被早早抽走而导致后续活动效果不佳，而仅在部分地区、部分时间去投放奖品或者奖券，这既可能构成谎称有奖而招致市场监督管理部门的处罚，也会影响商家的商誉，易导致网络舆情的爆发。上海市松江区市场监督管理局作出的处罚中，某公司在其开设的淘宝旗舰店开展“12月11日20点抢全店前200名半价封顶2000元”有奖销售活动，通过人为干预将特定人员加入中奖名单并将上述名单公示在网店内，遭到消费者投诉而被处以罚款人民币5万元。

（2）巨额有奖销售行为

经营者在抽奖式有奖销售的过程中以超过法律允许的金额限度设置奖品进行销售的行为。

包括但不限于：

①最高奖的金额超过5万元；

②一次性抽奖金额超过5万元，以及同一奖券或者购买一次商品具有二次或者二次以上获奖机会累计金额超过5万元的情形（如若两次购买，可以分别计算）；

③如果抽奖式有奖销售是以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额超过5万元的。

法律风险：《反不正当竞争法》第十条第三项中明确规定“抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过五万元”，虽然金额方面无法进行突破，但经营者常常企图通过其他非金钱奖励方式规避法律的规定，笔者认为此处正是合规风险要点，国家市场监督管理总局在答复中明确提到“抽奖式有奖销售以物品使用权、服务等形式作为奖品的价格计算方式”，《规范促销行为暂行规定》中对认定最高金额的情形也作了详细列举，相关案例可予以印证：上海市宝山区市场监督管理局作出的行政处罚（依据：沪市监宝处〔2022〕132022000270号）中，某餐饮管理有限公司组织开展“和府捞面会员专享跨年礼瓜分3000万新年礼”抽奖活动，抽奖活动设置的最高奖项“锦鲤奖”为“价值49500元特斯拉Model3五年免费使用权*1辆”，执法机关认定该奖项虽然不是金钱奖励，但其使用价值代换至市场价值已然超过五万元，当事人被处以罚款100000元。

（3）信息不明确性销售行为

经营者在有奖销售的过程中以对所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确公开、提示的方式进行销售的行为。

包括但不限于：

①公布的奖项种类、参与条件、范围和方式、开奖时间和方式、奖金金额不明确；

②奖品价格、品名、种类、数量不明确；

③兑奖时间、条件和方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式不明确等。

法律风险：《反不正当竞争法》《规范促销行为暂行规定》中明确规定了有奖销售活动中有奖销售信息公布要明确，“明确”既要求商家的活动公开透明，及时向消费者透露与有奖销售活动相关的信息，只要是可能影响参与活动、抽奖、兑奖的一系列信息都应公开，甚至于奖品的颜色、大小型号（如有），都要一一列明；又要求商家保证相关信息正确无误，不能有任何虚假误导信息。

此外，由于信息不明确的特质亦可能涉及福袋、扭蛋、盲盒、抽赏等“盲盒”类营销，实践中对于“盲盒”是否属于有奖销售存在争议，但是无论盲盒销售是否属于“有奖销售”的类型，有必要确保的是关于信息规制上做到完整交付和披露，这一点上是可以参考《规范促销行为暂行规定》的。这也反映在《盲盒经营行为规范指引（试行）》第9条第1款的基本要求中。

上海市徐汇区市场监督管理局就曾对“未标明奖品颜色”的商家作出过相关处罚（依据：沪市监徐处〔2020〕042019002153号），该公司在微淘及旗舰店宣传图片中将两个不同的活动发布在同一图片上，有奖销售的活动期限、奖品型号、颜色等却不明确，执法机关认定该行为易误导消费者，责令其停止违法行为，并罚款八万元。

特别提醒：如果是在现场即时开奖的有奖销售活动，那么商家对超过五百元奖项的兑奖情况要随时进行公示。

二、合规建议

1、有奖销售信息要素明确