汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

上篇：现行侵权裁判规则局限

刀郎新歌《罗刹海市》在全球的播放量已突破百亿，围绕歌词的解读也争议不断。这首歌曲的名称和歌词内容借用了蒲松龄小说《罗刹海市》的名称、人物姓名（马骥）和部分故事线（二万六千里外有颠倒黑白的罗刹国），但在原作品基础上进行了大量演绎和创作，例如增加了未曾开言先转腚、一丘河、苟苟营等内容，可视为一部同人作品。[1]近日有媒体报道，蒲松龄的后人发声称蒲松龄的原作品早已进入公有领域，因此不会主张刀郎新歌《罗刹海市》侵权。

然而问题来了，假如蒲松龄后人对原小说作品还享有著作权，那么能否主张刀郎歌曲作品《罗刹海市》构成侵权呢？法院会采用什么规则进行著作权侵权判定？尽管这个问题看似脑洞大开，其实具有现实意义。就在不久前，查良镛（金庸）就由其遗产执行人林某怡完成了一起著作权维权诉讼，最终法院判定杨某（江南）创作的同人作品《此间的少年》构成著作权侵权和不正当竞争。

通过分析《此间的少年》案一审和二审判决我们可以看到，现行裁判规则过于强调对原告作品人物名称、人物关系等元素是否属于表达——也即是否具有可版权性（copyrightability）的分析，而疏于对被告作品是否属于合理使用的分析。这样的裁判规则可能会造成判决结果存在不确定性和任意性，而且不利于促进作品的利用和传播。我们有必要对同人作品著作权侵权裁判规则加以改进。

一、同人作品现行裁判规则局限一：对表达的过度解读和区分

在我国司法实践中，对于著作权侵权案件一般会采取“接触+实质性相似”的分析方法。而法院采用此分析方法展开分析之前，往往还需要判断原告所主张保护的作品或作品元素是否具有可保护性。例如，表达具有可保护性，而单纯的思想不具有可保护性，也即不具有可版权性。

在《此间的少年》案中，一审法院首先也引用学者观点指出“判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确划分思想与表达的界限”[2]，并指出 “当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时，其整体已经超越了抽象的思想，属于对思想的具体表达。反之而言，脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。”言下之意，在判断同人作品是否构成著作权侵权时，首先应看被告所使用原告作品的元素，是否可构成具体表达——也即是否可构成受著作权法保护的作品，如果仅仅是抽象的元素，应当不具有可保护性。换言之，人物名称或简单人物关系等抽象元素不具有可版权性。

然而，当一审法院将前述规则结合到《此间的少年》这部作品进行分析时，其分析思路出现了跳跃，指出被告虽使用了原告四部作品中的“大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节”，但“属于小说类文字作品中的惯常表达”，“与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。”法院回避了人物名称、简单人物关系等元素是否具有可保护性的问题（仅指出作品元素属于惯常表达，但未区分是属于具有可版权性的具体表达还是不具有可版权性的抽象表达），而是因原告作品与被告作品不存在实质相似，认定不构成侵权。

二审法院也采用了与一审法院相同的“接触+实质性相似”分析思路，但是认为虽然“单个人物形象往往难以构成表达本身而得不到著作权法的保护”，但被告作品使用了原告作品中的60多个人物组成的人物群像，这些人物名称、性格特征、人物关系构成一个有机整体，属于著作权法中的表达。在确认被告使用原告作品中的元素属于表达之后，二审法院未再对原被告作品是否相似展开分析，直接判定被告构成著作权侵权。可以看出，二审法院认定被告作品构成侵权的关键要点是首先认定了原告作品中元素属于表达。

对比二审法院的认定，一审法院之所以出现这样的分析思路的跳跃和纠结，一个潜在原因是一旦认定人物名称和人物关系等元素具有可版权性，由于缺乏对被告使用作品元素行为是否属于合理使用做进一步分析的规则，其必然要得出被告行为构成著作权侵权的结论。换言之，正因为缺乏分析被告行为是否构成合理使用的规则，一审法院和二审法院被迫将原本可以通过合理使用规则认定的问题，放入了作品元素是否属于具有可版权性的表达这一问题中去加以解决，导致一二审法院在作品元素是否属于具有可版权性的表达问题上出现反复。

事实上，是否属于表达的判定规则应当简单明确，不应再强行区分所谓抽象、具体、惯常的表达，增加这些相对主观的标准。这些相对主观的标准对一个人物名称或作品元素是否构成表达，有时也难以得出客观结论。如果将此规则适用于刀郎歌曲作品《罗刹海市》进行分析，刀郎歌曲作品《罗刹海市》与蒲松龄小说作品《罗刹海市》名称相同，歌曲作品仅使用了小说作品中的一个人物名称即马骥，并使用了简单的故事情节即马骥来到二万六千里之外颠倒黑白的罗刹国。这些简单元素是否构成表达？是否抽象？是否具体，是否属于惯常？如果构成表达，刀郎歌曲作品是否一定构成侵权？如果不构成表达，其他第三方是否都可以不受限制地使用？

二、同人作品现行裁判规则局限二——反不正当竞争法的非必要适用

在《此间的少年》案中，一审法院在认定被告使用原告作品元素不构成著作权侵权的情况之下，又会面临困境：这是否意味着这些作品元素可以由他人自由、无偿和无限度地使用？这里似乎还存在一个使用限度的问题，但是一审法院并未在著作权法规则范围内解决这一使用限度问题，而是运用了《反不正当竞争法》第二条对此限度问题加以解决。

一审法院首先论证《反不正当竞争法》第二条可以适用于本案的可行性，指出本案符合第二条作为一般条款适用于具体案件的条件，即“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”

一审法院进一步指出，“原告对作品中的人物名称、人物关系等元素创作付出了较多心血，这些元素贯穿于原告作品中，从人物名称的搜索结果数量可见其具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能。杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》，借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，并通过联合出版公司、精典博维公司的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益。”最终，一审法院认定被告作品使用原告作品元素的行为，构成不正当竞争。

二审法院虽然纠正了一审法院的部分观点，认定原作品元素属于表达、可受著作权法保护、不再适用《反不正当竞争法》予以保护，但仍对被告作品在副标题中使用“射雕英雄的大学生涯”适用《反不正当竞争法》第二条，认定该使用行为“搭便车意图明显，构成不正当竞争行为”。

《此间的少年》案中法院适用《反不正当竞争法》、特别是一审法院在明确认定被告使用原告作品元素不构成著作权侵权的情况下，适用《反不正当竞争法》对作品元素加以保护，引起了广泛争议。比较有代表性的观点认为，“不能纳入著作权保护的人物姓名等作品因素，原则上属于贡献给社会的剩余价值，他人可以自由使用，对其给予保护需要除作者创作以外的正当性依据，比如经作者用作商业标志并产生知名度，他人擅自使用构成市场混淆，而给予不正当竞争的禁止。该案以搭便车为由简单予以禁止，有悖模仿自由原则。”[3]

试想，如果将《此间的少年》案中法院适用《反不正当竞争法》的规则适用于刀郎歌曲作品，歌曲作品与小说作品比较不仅具有相同的名称，还具有相同的人物名称、具有相同的故事线索，搭便车的意图似乎更加明显。难道刀郎歌曲作品真的是一种不正当竞争行为吗？

出现上述法律适用的结果，原因之一是同人作品案件现行著作权侵权判定规则中，缺乏对合理使用规则的灵活运用，迫使法院借助《反不正当竞争法》来进行非必要的适用和补充。我们将在下篇中探讨，如何通过灵活适用合理使用规则，克服同人作品案件现行裁判规则的局限。

下篇：现行侵权裁判规则改进

上篇提到，由于我国现行司法对同人作品案件的裁判规则存在局限，不仅导致不同法院在认定作品元素是否构成表达时出现标准不一和反复，还导致反不正当竞争法的非必要适用，阻碍知识的利用和传播，挤压了公共领域的空间。

事实上，如果能够灵活适用著作权法中的合理使用规则，可以在不改变作品元素是否构成表达的尺度标准的同时，对使用作品元素是否构成著作权侵权进行判定。另一方面，合理使用规则的考量要素本身也会考虑同人作品是否与原作品形成竞争、是否会对原作品的销售产生影响，从而也无需对反不正当竞争法进行非必要的适用。

一、著作权合理使用规则的演变和发展

我国《著作权法》第二十四条规定，在特定情形下，例如“（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。此条规定的内容即为著作权法的合理使用规则。

我国法院在相关司法判例中对上述合理使用规则做了进一步阐述和归纳。例如在上海美影厂诉浙江新影年代及华谊兄弟著作权案（2014普民三知初字第258号）中，法院认为，“判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。”

事实上，我国法院所归纳的四项要素与美国著作权法第107条即合理使用条款所列明的四个要素基本一致，该四项要素分别包括：1）新作品使用原作品的目的和性质；2）原作品的属性；3）使用的比例；4）新作品对原作品使用或销售的影响。美国法院将结合这四项要素，综合考虑和评判新作品对原作品的使用是否构成合理使用，而美国最高法院又先后在Campbell、Google v. Oracle、Andy Warhol等系列案例中对此四项要素进行了澄清和明确。

（一）Campbell案

在Campbell案（510 U.S. 569 (1994)）中，以Luther Campbell为主要成员的说唱组合2 Live Crew，推出了戏仿Roy Orbison歌曲“Oh, Pretty Woman”的说唱歌曲，也叫“Pretty Woman”。尽管戏仿作品的歌词在开头部分与原作品相似，但是之后的内容、曲风以及歌曲的讽刺含义，完全与原作品的抒情风格不同。

下级法院在运用著作权法第107条四项要素分析Campbell的戏仿歌曲是否构成合理使用时，认为戏仿歌曲也是商业性发行的歌曲，在第一项要素即新作品对原作品内容的使用目的和性质方面，就不利于合理使用的认定；在第三项要素即使用比例方面，新作品使用了原作品最核心的词汇“Pretty Women”，也不利于合理使用的认定；在第四项要素方面，新作品也会损害原作品的改编和发行；综上，法院认定新作品不能适用合理使用规则。

在Campbell上诉之后，美国最高法院重新梳理了著作权法第107条四项要素在本案中的运用。关于第一项要素，美国最高法院指出，虽然新作品也是商业性使用，但是并不意味着但凡是商业性使用都不能认定为合理使用，是否是商业性使用仅仅是第一项要素的考虑因素之一，而且要看新作品在使用目的和方式上与原作品相比存在多大程度的转换（transformative），转换程度越高，后三个要素的重要性就越低，Campbell的戏仿歌曲与原作品相比，存在一定程度的转换；关于第二项要素，从被使用作品的属性来看，被戏仿作品是公开发表的歌曲，这一点对属于合理使用还是不属于合理使用并未显示出倾向性；关于第三项要素，对于使用比例，最高法院认为，虽然戏仿作品使用了原作品的核心词汇“Pretty Women”，但是戏仿作品正是从这一词汇展开嘲讽，而从整体上看戏仿内容与原作品存在较大区别，因此更偏向于合理使用；关于第四项要素，从戏仿作品是否会妨碍原作品的销售角度，最高法院认为，一般而言戏仿作品不会替代原作品的销售，二者属于不同的市场，满足不同的需求。综上，最高法院驳回了下级法院的认定。

（二）Google v. Oracle案

美国最高法院在最近两年连续审理了两起涉及著作权法合理适用规则的案件，分别是2021年判决的Google v. Oracle案（谷歌诉甲骨文案）和Andy Warhol v. Goldsmith案。这两起案件分别对合理适用规则的使用以及其中的要素做了进一步的澄清。

在谷歌诉甲骨文案（593 U.S._ (2021)）中，谷歌公司为开发智能手机操作系统Android系统，原本希望选择更受应用程序开发商欢迎的太阳系统公司（后由甲骨文公司收购）的Java编程语言建立应用程序开发平台，并开放给应用程序开发商在平台上开发应用程序。在未与太阳系统公司谈妥授权的情况下，使用了Java SE系统的部分应用程序接口（APIs）以及11000行源代码，并在此基础上自行开发了后续的开发平台。甲骨文公司于2010年就开始诉谷歌公司，称其著作权侵权并主张赔偿88亿美元。谷歌公司抗辩称API及对应的源代码不具有可版权性，并称其行为构成合理使用，因为其所使用的AIP和源代码仅仅是用于编程者发出指令的指令代码（declaring code，指令代码仅包括具体运用程序的名称和编目），并非执行具体任务的执行代码。

美国最高法院运用Campbell判例四要素逐一分析了谷歌公司的使用行为。其中，第一项要素谷歌使用API及源代码的目的和性质，最高法院认为谷歌公司的使用具有转换使用性质，其目的并非直接使用Java SE系统，而是建立新的手机系统操作平台；第二项要素即作品自身的属性，最高法院指出Java API、特别是指令代码的属性类似于图书馆的书籍编目系统，对其使用更倾向于合理使用；第三项要素即使用比例，最高法院认为尽管其行数达到11000行，但是仅占其谷歌操作系统源代码数量的0.4%；第四项要素即是否影响Java SE的销售，最高法院认为在谷歌应用API时，还无法预见Android系统能否成功，也不会考虑去替代Java SE产品，与甲骨文公司形成竞争。综上，最高法院认定谷歌公司的使用行为构成合理使用。

（三）Andy Warhol v. Goldsmith案

美国最高法院于2023年5月判决Andy Warhol v. Goldsmith案，进一步对Campbell判例四要素中第一项要素与转换性使用之间的关系进行了澄清。在该案中，Goldsmith是歌手Prince人物肖像摄影作品的作者，该摄影作品曾在1980年代授权给Andy Warhol，由Andy Warhol在照片肖像基础上制作具有波普艺术风格的丝网印刷肖像画。在Prince于2016年去世之后，Conde Nast杂志为了出一期纪念Prince的专刊，再次联系Andy Warhol基金会，由Andy Warhol基金会授权该杂志使用了Andy Warhol基于Goldsmith摄影作品创作的丝网印刷画，但未取得Goldsmith的授权。

看到杂志后，Goldsmith将Andy Warhol基金会诉至法院，称其授权杂志使用的Prince肖像构成著作权侵权。Andy Warhol基金会抗辩称，Andy Warhol基于Goldsmith摄影照片创作的波普风格人物肖像，通过添加色彩和丝网印刷，使人物呈现出去人性化、符号化类似工业产品的艺术效果，在原摄影肖像作品基础上增加了新的含义，属于转换性使用。案件诉至最高法院之后，最高法院重点审查了Campbell案例四要素中第一项要素与转换性使用之间的关系，以及该项要素是否应认定有利于Andy Warhol一方。最高法院认为，即便Andy Warhol的丝网印刷作品比原摄影作品增加了新的含义，但并非只要有增加就直接等同于转换性使用，能够在多大程度上构成转换性使用，或者说有利于构成合理使用，其实应是一个度的问题，还要看是否构成了更深层目的和其他特征，另外也要结合其他三项要素综合考虑。综上，最高法院判决Campbell四要素中的第一项要素并不因演绎作品增加了新的含义而有利于Andy Warhol一方。

二、合理使用规则四要素在同人作品案件中的应用

首先，如果法院能够灵活运用合理使用规则四要素对同人作品案件进行审理，可以避免现有裁判规则的一个弊端，即对表达做过度的解读和区分，例如再区分抽象表达、具体表达、惯常表达。对于表达可以确立一个清晰、明确的可版权性标准，只要具有一定独创性且可复制，均可受到著作权法保护。

据此标准，金庸小说中的多个人物名称、人物群像关系、性格特征当然属于表达。对于刀郎歌曲作品《罗刹海市》，虽然仅使用了原小说作品《罗刹海市》中的一个人物、使用了原小说作品中的简单故事线，但这些简单元素仍然可作为表达，受到著作权法保护。当然，这些元素属于表达，不代表刀郎歌曲作品侵权，还需要结合合理使用规则四要素再进一步逐一分析。

接下来，可以结合合理使用规则四要素逐项分析同人作品是否属于合理使用：

（一）使用目的和性质

《此间的少年》对于金庸作品元素的使用，其目的是商业性使用，而且是创作小说出版发行，尽管是现代小说，与金庸创作的古代武侠小说有较大区别，具有一定新意，但是可以认为转换程度不高。

对比之下，刀郎歌曲作品《罗刹海市》，尽管也是商业性使用，创作成歌曲出版发行，但是作品形式已不是小说，而是歌曲，特别需要考虑的是，刀郎作品还表达出对演艺界的一些僵化评价标准的嘲讽，新作品对原作品元素使用的目的和性质，与原作品发生了较大变化，可以认为转换程度较高。

（二）原作品的属性

《此间的少年》所使用的原作品的属性，即金庸的武侠小说作品，属于已公开出版发行的作品。如果我们假定蒲松龄后人对于蒲松龄作品有著作权，蒲松龄作品也是已公开出版发行的小说作品。在这一要素方面，两个案件的区别不大，并未特别显示有利于合理使用认定还是不利于合理使用认定。

（三）使用的比例

《此间的少年》使用了金庸作品中的60余个人物名称、这些人物大部分保留了原作品中的人物关系和性格特征，因此二审法院认为组成了人物群像。很显然，《此间的少年》使用了较大比例的原作品的元素，不利于认定构成合理使用。

相比之下，刀郎歌曲作品《罗刹海市》仅使用了蒲松龄作品的名称、一个人物和简单故事线索，其他内容均与原作品存在较大不同，从比例上看有利于认定为合理使用。

（四）新作品对原作品的影响

分析新创作的同人作品对原作品使用和销售的影响，事实上就包含了分析两者之间是否存在竞争、或者存在不正当竞争的关系。对于《此间的少年》而言，其作为小说作品，尽管是现代校园小说，与原作品武侠小说仍然属于相同的图书销售市场，甚至会面对相同的读者和受众，购买《此间的少年》的读者往往是金庸作品的读者和粉丝。新作品的销售，实际上借助了原作品潜在的后续作品、改编作品的影响力。对新作品的评价，也难免会影响原作品潜在的后续作品、改编作品的销售。在此方面，《此间的少年》不利于认定构成合理使用。

相比之下，刀郎歌曲作品《罗刹海市》是在流行音乐市场销售，与原作品在图书市场销售完全不同，二者的市场不同，不会相互替代。在此方面，刀郎歌曲作品有利于认定构成合理使用。

综合上述合理使用四要素进行评判，可以判定《此间的少年》难以构成合理使用，而刀郎歌曲作品《罗刹海市》应可构成合理使用。此认定方法不仅避免对著作权法表达概念的过度解读和强行区分，也可避免对《反不正当竞争法》做不必要的扩张适用。通过灵活运用合理原则四要素，可以保护知识的传播和利用，避免对公共领域的过度挤压。

注释

[1] 所谓同人作品，是在小说、漫画、电影等原作品基础上，利用原作品的元素进行二次创作的作品。同人作品可以泛指各种类型的改编作品或演绎作品，也有学者将同人作品进一步区分为演绎类同人作品和非演绎类同人作品。其中，演绎类同人作品主要指与原作品类型一致的改编作品，通常表现为续作，较多利用了原作品的表达，存在对原作品的著作权使用问题；非演绎类同人作品则仅利用了原作品人物名称、社会关系、特有名称等相关元素，但属于全新创作，一般不会构成对原作品改编权或复制权的侵犯。参见：袁秀挺，“同人作品知识产权问题迷思——由金庸诉江南案引出”，《电子知识产权》，2017年第1-2期。

[2] 王迁，“同人作品著作权侵权问题初探”，《中国版权》，2017年第3期。

[3] 孔祥俊，“反不正当竞争法——补充保护知识产权的有限性”，中国法律评论，2023年第3期。

原文首发于知产宝，部分内容有修改。