汇业评论

文丨祁群 汇业律师事务所 高级顾问

说起公司账外资产的产权，毫无疑问，几乎所有的相关学者都会说账外资产是公司财产，除非有特别的原始证据和会计凭证证明那些已销售但未提货，还在公司仓库的代保管的财产。

但是谈到公司企业在转让股权后，因为出售方委托审计和资产评估的过失，将公司的账外资产遗漏，事后向法院起诉，要求确认遗漏评估的公司账外资产财产权问题时，争议的意见就出现了。有的会计师和评估师说，既然当年的审计和评估都是按照委托人提供的资产负债表进行的，因此漏评的公司账外资产当然财产权属于原公司，受让公司不能善意取得。

也有的法律人说，漏评的账外财产属于无主财产，如果是动产的话，按民法原理应该是谁占有就是谁的，如果是不动产，应该是看登记情况，登记是谁，就是谁的财产。

最近笔者参加了一个疑难案件讨论会，因为同样的问题，因为当年转让的公司是国有股份的公司，改制受让的是原公司职工集资设立的新公司-某公司，两年后因经营不善又将股份全部转让给新股东，多年之后因为原转让的国有股份公司和持股公司都是整体转让不再存在，所以原公司的行业主管行政机关-省交通厅，就以当年评估时国有资产流失的名义，主张国有公司的账外资产的财产权归省交通厅。

上海的一审和二审的法官支持原告的理由是当年净资产评估报告内没有涉及到账外资产，既然是漏评，所以原国有公司的账外资产属于国有资产，财产权归省交通厅。该案件判决后在网上引起了很大争议。

一、净资产方式的公司整体转让，国有资产没有流失

在案件讨论会上，笔者的观点是即使是当年因为委托审计和评估的双方，因为专业认知的缘故，漏评了转让标的物-某公司的账外资产价值，但是既然转让合同和省财政厅的批文都认可国有的上海公司整体转让（除土地使用权外），那么没有土地使用权的上海公司在整体转让时，应当是包括公司其他账外资产的，所以此次国有公司资产在产权交易时没有流失。在谈到这个观点时，笔者对净资产整体交易行为的法律后果做了如下的专业解释。

所谓净资产的会计概念就是企业的全部资产减去全部负债的余额，正数为净资产，负数为净负债。公司在转让前账面上的不良资产，审计时已经账面核销，因此公司股份整体转让的意思就是将原公司的所有资产和负债，包括账外资产和负债，以及账外的或有负债整体转让给受让人。只要交易双方在产权转让合同中没有做特别的保留约定，那么交易双方的意思表示一致是将公司全部转让，不存在任何遗漏或剥离！

因为改制涉及的原国有公司的股份是全部转让，不是部分股权转让，所以从公司法的角度来看，无论是公司的账面资产还是账外资产，都随着公司股份的整体出售和转让，由新成立的公司享有。至于“零资产”（实际应当理解为“零价格”）转让的做法，会计学上的理解就是公司的原股份作价是按照双方约定的零价格整体交易，零价格不等于是无偿，也不是某几项账外资产没有计价或流失，在净资产价值非常接近零的情况下，经主管机关同意，约定零价格交易只是为了交割和交易过户税收方便，更何况该交易标的的评估价是负资产154.89万元，如果当年考虑账外的资产一并转让的话，应当是股份卖出方补偿给受让方相应的资金。

二、公司出资人享有股权，非出资人投资和拨款是债权

也许有会计专家会说，公司净资产是指账面的资产减负债的概念，所以审计和评估的结果肯定没有涉及，因此若产权交易合同没有特别涉及的话，账外资产的财产权归属是待定。

省交通厅认为，公司化改革之前，上海公司的租赁办公楼取得和加层在它拨过款，在沪办大楼建造时，它出过钢筋、水泥等建筑材料，这些出资和实物没有评估，所以这些账外国有资产的产权应当确认为省交通厅。

笔者认为如果各位专家和法官都能从我国公司法的原理和条文规定出发，这些账外资产的属性应该会有统一意见的。首先上海公司在转让前已经从原国有企业改制为公司制企业了，出资人是省航运公司，省交通厅是国家行政机关，它不能当公司出资人，也不能直接拥有公司企业的财产，原来省交通厅对下属国有企业的出资属于拨款和资助的，已经在上海公司成立时全部核销。原省交通厅的对外出资和财产的权利已经全部由省交通控股公司行使，因此省交通厅不是省航运公司，更不是省航运公司的子公司上海公司的股份出资人，它如何享有上海公司账外资产的财产权呢？

而公司的全部股份转让就等于是公司全部资产、债务和账外资产与负债，包括无形资产、或有负债、资产的溢价和跌价，包括所有经营风险全部转移给受让人了，哪里还有非公司出资人的财产份额呢？

再说上海公司是独立的企业法人，它对自己公司财产拥有产权是我国宪法、公司法赋予它的权利。即使是股份出资人-省航运公司也只享有股权，外部的他人如果出过资或实物只能构成债权。而债权和股权只是金融权利，不是产权，不享有对独立法人的上海公司某项具体办公楼、设备、租赁权的财产享有财产权。上海公司的股份整体转让是省交通厅批准的，那若干年后作为全额预算的纯管理机关--交通厅跳过二级财产权的限制，再来提这些产权和租赁权都登记为某公司的具体财产的产权确认申请，不是事后反悔吗？法官将已经不是国有资产的公司财产，已经全部股份转让的某公司会计账上的具体财产认定为国有资产，现在省交通厅是国家行业管理机关，那为何不直接判决归国库呢？

三、产权转让是包括商业风险同时转让的

通常企业股份和净资产整体转让是包括附属资产一并转让，同时也包括其中的商业风险一并转让的。如果转让合同没有特别保留的话。

例如，你昨天买了一辆车，今天店方就宣布昨天接到厂方通知该车涨价两万，销售方说销售人接到厂方的调价通知单晚了，因而向消费者主张另外统一涨价的两万元呢？显然是不能的，因为价格售后的变动风险属于商业风险，它与产品的交付同时转移了。

只要产品没有质量瑕疵，店方的所谓价格变动漏标的主张是不应该得到支持的。

同样某公司是整体股份的买卖，你不能因为后来发生一个没有评估入列的，或有负债的对外连带担保就说人家事先没有说明不予先行承担，这就是商业买卖的风险。

因此交通厅不能在交易几年后，发现有当年的拨款和实物赞助就说评估漏评，因为你自己也没有告知人家评估师有账外资产啊？

所以既然是商业买卖，不是行政兼并，你就要遵从商业风险一并转移给对方的商业惯例。

除非是重大误解是可以在一年内（现在是三个月）撤销合同的。

账外资产没有评估，也没有出现在产权交易清单里面，而产权交易合同的抬头和上级批准文件都是指全部股份和整体资产交易，因此交通厅交易后认为是重大遗漏的话，你只能向法院主张重大遗漏部分的合同撤销权利。

法院认为整体资产已经很清楚，不存在重大遗漏，可以不予支持，也可以超过合同重大误解或遗漏的撤销期判决合同交易出售方之后发现和产生的商业风险已经切断，判决交通厅败诉。

所以交通厅在十多年后某公司股权已经发生第二次全部转让后，却以漏评的资产确权的名义起诉与当年第一次股份和净资产整体转让的非当事人主张权利时，上海的法院为何不依法驳回超过撤销权诉讼时效的诉讼呢？难道公司企业账外资产的重大遗漏与产权交易合同时的企业国有资产流失是性质不同的两种遗漏？需要不同案不同判决？这显然是说不过去的。

四、公司的原福利房产权利属于全体股东和员工，不是出资人

与上述争议案件相关的还有原上海公司的福利基金形成的尚未分配的三套职工住房。省交通厅认为，产权交易当时有口头约定，将职工住房的财产作为托管财产交给某公司的。现在某公司的原国有企业职工已经离职，所以这笔代管的三套住房应当归原国有企业的上级-省交通厅。如果仅从“代管”这两个字来看，视乎它们属于未产权转让的国有资产，但作为经历过世纪之交前后那场国有企业公司制改革和抓大放小民营化改制运动的会计法教授——笔者须指出的是：在国内企业公司制改革之前，原企业的税后利润按照当时的财务制度，不是提取公积金和公益金的，而是提取生产发展基金、职工福利基金等三项基金。那时职工的工资水平很低，住房是由企业分配的。企业提取的职工福利基金使用方向主要就是投资建造或该买职工住房，其次还用于职工在职期间的教育培训费用、保险等。

因此这部分福利资金和未分配的职工住房权利属于企业全体职工，但产权依然属于企业。公司化改制或国有企业产权转让都是跟着企业员工走的，这就是“代管”文字的真实性解释，原公司投资或出资赞助的企业是不享有产权的。因此宝钢三村住房产权确认案件争议中，原告方把它说成是省交通厅请某公司代管是错误的。

理由一是交通厅不是原省航运上海公司的出资人，也不是这些福利住房的权利人，交通厅没有上海公司的直接产权，也就没有权利代表原公司职工与某公司签订委托代管合同，何况也没有其他委托人。因此此处的权利人应该理解为全体员工。二是某公司接受了33名原上海公司的老职工就业，因此它就有权利和义务托管这些福利房产。三是按照当时的企业财会制度规定，福利基金形成的资产必须跟着企业职工走，所以某公司接受了员工，当然福利房产产权和住房登记为某公司理所当然，而新某股东也是100%受让老某公司股份，且对全部33名员工做了每人18万元的有偿工龄和相关权益买断补偿交换。既然所有上海公司或某公司的原职工都自觉自愿签订补偿协议，离开了新某公司，并得到了经济补偿，那么原改制时依法被托管的宝钢三村三套福利房的产权属于新某公司根本就不存在争议，哪里还有国有资产流失和保护的问题呢？

综上观点所述，上海某运输有限公司整体受让原省航运上海公司全部账内外的资产和负债，包括公司的全部账外资产和负债，即使是零价格转让也是有价受偿，因为某公司要偿还上海公司的负债，要接受原企业的员工继续就业。法官和省交通厅不能错误的认为零价格就是无偿获得企业的账外有价资产。

所以归根结底相关案件的错误判决的根子还是上海的法院法官的审判思路存在问题，他们将零价格净资产转让看做是无偿交易，将资产已核销理解为资产已剥离，无视整体资产转让的双方合同约定和公司法的规定，却认可国家行政机关曾经拨过款和出过部分钢筋、水泥建筑材料，就是国有资产遗漏评估和流失的错误说法，看到“托管”两个字，就自认为是交通厅委托某公司托管福利住房，并通过几个案件的错误判决，最后剥夺了民营企业新某公司营业地址办公房、福利住房的合法产权和四川中路办公房的租赁权。这不仅是中国民营企业的悲哀，也是中国财务会计行业一些执业会计师和评估师错误认知导致的不良社会后果。

无形资产，即系争的南苏州路的租赁办公用房摊销后的余额，因为该租赁房没有产权和实际支配权，审计人建议是申请剥离（实际是没有剥离）。由于资产负债表上的会计信息都是原价信息，与资产和负债的实际价值差距比较大，因此我国国有企业改制涉及到产权转让的，都必须先予资产评估。

省财政厅接到交通厅申请后，在2002年12月16日发文“复函”（苏财国资2002-176号），同意在净资产中提留相关费用后，将省航运公司（不含土地使用权）的资产按零资产价格转让给职工个人。

为此2002年12月省航上海公司的留守员工33人，以个人集体出资方式成立了上海某运输有限公司，住所为原省航公司产权的上海中山北一路1250号某号楼某室，同年12月16日省航运公司与原公司原工签订“产权交易合同书”，并得到江苏省产权交易所的书面文件（苏产交2002-61号）的确认。

同年26日上海某公司与省航运公司签订“资产、债权、债务处理协议”，用合同方式再次确认净资产为零，零价格转让交易后，省航运公司不再参与对原公司资产的处置。

以上按国有资产转让合法程序运作形成的文件表明以下几个意思：

1.之前省航运公司账面上自有资金和省交通厅拨款形成的上海公司南苏州路置换后四川中路租赁房的“无形资产”已经被交通厅和财政厅同意核销，也就是销账，改制前公司账面该财产已经不再存在，不存在资产剥离的概念。

2.上海公司原资产评估值为负值，经过资产管理部门同意提取退休职工和早年回乡职工等补偿金后，调整为零资产，然后以零价格全部出售给原公司职工。

3.原省航运公司本部，上海公司、张家港公司等改制完成后不复存在，省交通厅对改制后的上海某运输有限公司和省航运公司均无任何产权关系。

4.改制后以净资产方式，零资产价格的上海某公司承继原上海公司的全部债权债务，包括账外资产，并接受所有原公司未买断工龄的员工。

5.省交通厅、省航运公司都发文和以实际行动表明，他们知道原省航运公司对上海公司出资新购入租赁房使用面积的无形资产价值已经全部资产核销，并明确书面表示原上海公司净资产为零，即不存在国有资产流失的问题。

6.省航运上海公司的改制，资产评估和产权交易手续全部合法，不存在无形资产和有形资产（包括第一次股份转让时尚未小产权登记的办公用房）的遗漏，上海公司的资产和债务全部归上海某公司。这在转让后的所有办公房和职工住房的产权变更登记，办公房的租赁变更登记都默示，不持任何异议。所以十几年后再提这些账外的产权确认诉讼属于，以国有资产流失为名义的事后反悔。