汇业评论

文 | 高娅 汇业律师事务所 高级顾问

9月4日瑞幸和茅台联名的酱香拿铁风靡朋友圈，人人都在打卡的酱香拿铁着实成为这两天的顶流。要说为什么会火出圈，笔者认为这是两个品牌深度合作，推出创新产品，迎合个性创新路线的成功尝试。而与此同时，也验证了两大商标品牌的巨大市场价值和消费者对其高度认可度，可谓品牌双赢。

说到这两个商标的联名营销，高端白酒品牌与平价咖啡品牌的“反差组合”在市场上的巨大成功，尤其是相比白酒，更加平价的瑞幸显然获益更多。这一现象级的营销，让很多商家开始动起脑筋来：我们要不要也学习一下，也搭“茅台”的便车？我也做一个茅台奶茶、酱香果汁？于是，有媒体报道茅台工作人员火速回应：擅自在饮品中添加茅台售卖系侵权。如果真如媒体报道的这样，这真是侵权吗？笔者认为，要么是媒体报道有误，曲解了茅台的真实意思，要么就是茅台对商标侵权理     解有误。因此，笔者觉得有必要在此阐述其中可能产生的误解。

一、什么是商标的阐述性使用（正当使用）？

《商标法》 第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条款对商标的正当使用进行了明确的阐述，而理论上也通常将该条称为对商标的阐述性使用，也即对商标权的合理使用和限制。商标权正当使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。而在现实中我们经常看到一些市场宣传活动中，商家会使用他人商标作为对其产品或服务的介绍、对比、说明、论证等，也因此在实务中将商标的叙述性使用、指示性使用、比较广告等作为对商标权限制或合理使用的一种类型。实际上，阐述性使用只是对描述性标志‘第一层含义’的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，并不是为了直接或暗示商品或服务的特定来源，没有将该标志作为商标来使用。甚至这种使用都不能被称之为“对商标的使用”。

此外，虽然上述《商标法》第五十九条规定了商标正当使用的范围，但对其构成要件并未作具体阐述。笔者认为正当使用应当具备以下要件：（一）从使用人主观方面看，使用商标权人的商标应当是善意的。这里的善意就是指“只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用”。之所以强调使用是出于善意，是相对抱着不正当竞争为目的、借合理使用之名行侵权之实的人。指示性使用在商品的零部件标注方面等许多场合下是必须的，但是这种指示性使用应限于为了告之公众真相，或者告诉公众行业标准或常识，因此这种使用必须符合诚信惯例。而故意突出与他人注册商标相同或近似的部分，以造成消费者混淆显然是违反诚实信用的，即不应认为是善意，理所当然不应为法律所允许。（二）从使用方式来看，对他人商标上文字的使用，应以非商标的方式进行，这种使用仅仅是为了说明当事人的商品或服务，或为了进行对比，或为了更好理解，而且该使用对于说明当事人商品或服务来说是必须且合理的。“必须”是指使用的目的仅仅为了说明商品或服务，如不使用而无法表示，“合理”是指仅仅为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。该使用只能构成说明文字中的一部分，一般而言不能单独使用，不能过于突出以造成消费者误解，或者以其他的形式单独出现在说明性文字中。（三）从使用的结果来看，该使用不能引起消费者的混淆和误认。商标侵权的理论基础就是被告对原告的商标造成消费者对商品或服务的来源产生混淆，一旦构成混淆即构成商标侵权。这里的混淆包括直接混淆，即把被告的产品或服务当作原告的产品或服务，也包括间接混淆，即误认为被告和原告之间存在赞助或许可关系。因此，根据以上内容可以得出，使用商标权人的商标应当是善意的，对他人商标上文字的使用，应以非商标的方式对于说明当事人商品或服务来说是必须且合理的，且使用不能引起消费者的混淆和误认。

二、什么是非正当使用的搭便车行为？

北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条规定：“商标合理使用应当具备以下构成要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为商标使用；（3）使用只是为了说明或描述自己的商品或服务；（4）使用不会造成相关公众的混淆、误认。因此，我们反推之，主观动机出于恶意、且不是为了描述自己的商品或服务、而是为了造成相关公众混淆误认，那么就不构成合理使用，而是侵权行为。比如某商家在宣传产品时特意突出”茅台“而误让消费者认为该公司与”茅台“有某种联系，包括合作、许可、联营关系等等，那么这就构成造成相关公众混淆误认，故意搭便车，该行为不构成合理使用，是侵权行为。如果商家在其产品宣传中阐述其产品中添加了“茅台”成分，则该“茅台”的使用仅是商家为了表明其产品中的成分做出的说明，并不会使消费者产生其与茅台的混淆或强关联，则是合理使用，谈不上侵犯商标权的问题。又比如我们常常看到笔记本电脑的键盘侧面会贴上“intel”的标识，表明该电脑的CPU出自intel的，这种情况下，这种标识是为了说明电脑的CPU采用的是什么来源，但并不会让消费者认为该电脑来源于因特尔公司。

让我们再看看另一个相反案例：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司 v. 贵州永红食品有限公司（(2017)京民终76号）。本案中，涉案商品牛肉棒包装的正面上部标有贵州永红公司所拥有的“牛头牌及图”商标，中部印有“老干妈”字样。贵州永红公司生产的牛肉棒除“老干妈”外，还有“原味”“香辣”“黑胡椒”等其他商品。贵州永红公司虽是将“老干妈”作为涉案商品的口味名称使用，但涉案商标被标注于涉案商品包装正面，属于对涉案商标的复制，起到了识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用行为。虽然涉案商品确实添加有“老干妈”牌豆豉，但“老干妈”牌豆豉并非食品行业的常用原料，“老干妈”也不是日用食品行业对商品口味的常见表述方式，涉案商品对“老干妈”字样的使用不属于合理使用的范畴。《商标法》第四十八条，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此本案中贵州永红公司将“老干妈”标注于商品包装证明，不仅没有识别商品来源，反而误让消费者觉得该产品与“老干妈”有联系，属于混淆来源行为，构成侵权。

三、结论

《商标法》的立法宗旨是为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。基于这种立法精神，法律层面对商标权的权利边界和权利限制进行一种合理的平衡，既明确了商标权的具体权利，又对商标的正当使用进行了明确，进而在商标权保护中实现正义的价值诉求。那么我们在市场行为中如何恰当合适的使用他人商标而又控制在合规合法的范围之内，值得我们去认真把握，尤其是市场营销和品牌宣传人员，切不可在商品品牌推广之际逾越合法和侵权的边界。

美酒加咖啡，并不是随便可以来一杯。