汇业评论

文 | 沈澄 傅靖宇 张释文 汇业律师事务所

2023年8月28日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）根据《中华人民共和国广告法》等法律，起草了《互联网广告可识别性执法指南（公开征求意见稿）》（“《指南意见稿》”）向社会公开征求意见，截止时间为2023年9月27日。 成文法团队结合过往经验和客户高频咨询问题，对《指南意见稿》做了梳理供交流。

1. 正本清源：互联网广告的认定，不是“上链接”那么简单

2023年3月24日，市监总局正式发布《互联网广告管理办法》（“《管理办法》”），并将于2023年5月1日生效。在第9条第3款有规定，对于如今遍布各大社交媒体平台、消费推介平台的“软文/种草文/测评/新闻报道类营销内容”，只要同时附上购买链接，按《管理办法》第9条第3款规定，构成互联网广告，应当标识“广告”字样，按照互联网广告进行监管。

这一规定在实践中遇到的问题是，互联网广告认定是否在传统广告的认定基础外，新增了一条“购物链接”要件？（请参见：《<互联网广告管理办法>12个要点解读与合规提示（附20个常见问题）》）

也即传统广告四要件作为广告认定的实体要件（具体的四要件请参见：《电商直播实务问答系列（一）：直播=广告吗？》），互联网广告的认定新增“附上购物链接”形式要件或者程序要件，变成“4+1”要件认定法？

甚至，在实践中出现了一种以形式要件取代实质要件的看法，对于任何有宣传意图的文案表达，以是否附加“购物链接”作为唯一的评判标准。

《指南意见稿》第13条作出了正本清源的规定，即“互联网广告是否具有可识别性、是否显著标明“广告”，不是广告的判定标准。符合《广告法》第二条和《互联网广告管理办法》第二条规定的，应当认定为商业广告”。

据此，一句绕口令送给大家：

上链接的不一定是广告，不上链接的未必不是广告。广告可以上链接，上链接最好标“广告”。

再简言之：

（1）广告认定，看实质要件；（《广告法》第2条和《互联网广告管理办法》第2条）

（2）变相广告，上链接一定要打标。（《互联网广告管理办法》第9条3款、《指南意见稿》第5条2款）

2. 标识规范要求：是广告就标“广告”，别乱标

《指南意见稿》第4条2款和3款规定，“互联网广告发布者采用文字标注方式的，应当显著标明“广告”，不得使用“赞助”“推广”“推荐”“AD”等替代。通过音频形式发布的互联网广告，应当通过清晰的语音明确提示其为“广告”，不得使用“赞助”“推广”“推荐”“AD”等替代。”

这对于目前市场上平台方进行打标的规范性提出了新的要求，有不少内容分享平台、长/短视频平台、电商平台中有一部分软文、分享笔记、种草文、经验分享贴等形式的商品或服务推荐，因为各种众所周知的原因，不愿意标识“广告”，在《指南意见稿》生效后如果继续保留该条款要求的，对于广告发布者而言，除非得到豁免的情形外，均需要进行整改，规范标识文字。

这又引发了下面一个新的问题。

3. 标识规范主体问题：谁是广告发布者

“广告”可识别性标识义务的主体是“广告发布者”。但实践中的问题是，互联网广告的发布场景相对复杂。

对于传统广告而言，广告法律主体包括：广告主、广告经营者、广告发布者等；而对于互联网广告，在《管理办法》以前，老的《互联网广告管理暂行办法》（2016.09.01）时代，除了广告主、广告经营者和广告发布者外，还认可广告需求方平台、媒介方平台和广告信息交换平台这三类特殊的主体，即业界俗称的DSP、SSP、ADX。但是这种划分产生了很多问题，导致了实践中的主体认定混乱问题。

随着《管理办法》的生效，DSP、SSP、ADX等大部分被统一作为广告经营者，不再产生人为认定混乱。但是客观上，互联网广告从业主体链条长的业态并没有完全改变。互联网广告从品牌方“诞生”到最终触达消费者的过程中，尤其是通过广告商进行规模投放的时候仍然不可避免会经过漫长的产业链（涉及到上述5-6个主体），在进行“广告”可识别的操作上，可能会出现权责不清的情况。

例如，在某内容分享平台上的种草笔记，可能存在：品牌赞助→广告商投放→MCN机构承接→KOL分享→平台发布。按照法律规定，应当由“广告发布者”承担“广告”字样的标识义务，实践中，笔者接触到不少商务争议：

（1）有平台认为其只是《管理办法》第16条所称的“互联网平台经营者”，不属于“广告发布者”，因此要求MCN自负其责；MCN机构或KOL本身因为权限问题，则认为应当是平台负责；

（2）有平台认为应当由广告商在投放中负责，而广告商认为平台才是广告发布者。

4. 仍然使用“赞助”“推广”等字样的是否违法？

如前所述，对于互联网广告而言，必须履行“广告”字样标识义务。但是对于部分内容分享平台的文案而言，如果不上链接，同时也不是对特定品牌或者特定品牌特定产品实施的“广告”宣传。 

是否仍然必须标识“广告”字样？或者在其不构成广告的情况下，使用“赞助”“推广”等字样是否可能违反《指南意见稿》？ 

此外，虽然《指南意见稿》第5条1款要求，对于竞价排名的商品或者服务，互联网广告发布者应当显著标明“广告”。但前提仍然是以发布内容构成广告为要。而实践中，会有付费检索的内容不构成广告的情形。按照《互联网信息搜索服务管理规定》第11条，“互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识”。该规定能否作为非广告的内容分享可以使用“赞助”“推广”等字样做适法抗辩理由有待继续观察。

5. “广告”字样标识豁免情形之一：广告区域

虽然《指南意见稿》从适用场景上给出了“广告”字样标识的豁免，但实践中的问题还有一小部分可以继续考察。

首先，商业宣传与商业广告并非“泾渭分明”，通过划定“广告区域”来区分广告内容与非广告内容存在机械性。例如，某些商家入驻平台网页包含的信息，既有广告，也有单纯的商业信息，在网页设置和操作上难以用“区域”简单区分。

其次，广告区域的划分可能构成新的“广告”认定要件，增加了“形而上”的程序要件、引发同“上链接”类似的问题（如此前第1点的绕口令）。

对此，我们认为《指南意见稿》该项规定在实践中可能并不旨在豁免广告可识别性方面的全部问题，我们将持续观察该条款的正式生效和落地效果。

6. “广告”字样标识豁免情形之二：直播

正如笔者团队此前曾经论述过的，对于直播带货模式进行的营销宣传，广告的认定更加复杂（请参见：《电商直播实务问答系列（一）：直播=广告吗？》）。

因此，对于直播中的广告可识别性要求，《指南意见稿》第8条提供了三种路径豁免直播中难以直接进行“广告”字样标识的义务：

7. “广告”字样标识豁免情形之三：自有渠道

一直以来，广告与宣传的概念界分存在争议。其中一个主要争点在于品牌在自有渠道自我宣传的行为是否也属于广告？其自有渠道（如官网、公众号首页等）是否也属于广告发布？

对此，《指南意见稿》第7条也似乎有意提供豁免，即：“（一）商品经营者或者服务提供者通过自建网站、网页、公众号、互联网应用程序等自行发布广告的；（二）商品经营者或者服务提供者通过第三方互联网媒介中拥有合法使用权的的网络空间自行发布商业广告，并且通过显著标明身份等方式，可以识别其为商品经营者或者服务提供者的。”

简言之，自有渠道包括：

（1）自营渠道；

（2）他营渠道。

但是我们注意到，公众号被视为上述（1）自营渠道。按照此逻辑，互联网平台是一种“基础设施”，平台上的自建公众号属于品牌商的自营渠道，那么电商平台上的旗舰店应当也属于自营渠道。什么情形可以构成第（2）种项下的他营渠道，将会存疑。该种他营渠道如何与“广告发布者”界分，也会成为问题。

就该条，我们亦可以向市监总局提供我们的反馈意见避免出现上述问题。

8. 其他问题

（1）行业标准和商业道德

《指南意见稿》第12条规定，“行业协会、互联网平台经营者等可以依据法律法规以及本指南，制定行业规范、自律公约、团体标准或者企业标准等，完善互联网广告可识别性相关标准和规范”。

这实际上与这几年《反不正当竞争法》中关于将“行业标准”纳入“商业道德”的趋势不谋而合。

例如，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第3条3款，“……人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”

（2）首违不罚

2021年修订的《行政处罚法》新增了“首违不罚”条款。2022年10月8日，市监总局出台的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》也有“首违不罚”的规定。

《指南意见稿》第14条规定了首违不罚制度。“首违不罚”是此前许多地方市场监督管理部门的提法，有一些规范性文件中将其称为“首次违法”或者简化为“首违”。

例如上海市司法局、上海市市场监督管理局、上海市应急管理局于2019年3月13日联合发布的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（沪司规〔2019〕1号），再如《湖北省市场监管局关于印发首次轻微违法经营行为免罚清单的通知》（鄂市监发〔2019〕18号）、《浙江省市场监管局、司法厅关于印发<关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见>的通知》（浙市监法〔2019〕24号）等。

需要重点关注的是，虽然《行政处罚法》和《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》是在全国层面规定了“首违不罚”制度。但是各个地方也有自己的免罚清单，也存在地方上的“首违不罚”。这里可能有一种潜在的“免罚额度”问题：

假如说一个企业已经在A地违法免罚过了，后来又因为同一类型事由，在B地有处罚风险，而B地有自己的免罚清单，这时候是否可以适用地方上的首违不罚呢？（请参见：《速览网络消费纠纷的新变化和合规新挑战：一审制、管辖权异议与首违不罚》）

总的来看，《指南意见稿》有利于解决现有实践中的广告识别问题，也做了许多正本清源的规定。但在生效后仍然将面临若干问题和挑战，我们将持续关注，并向有关部门反馈我们的意见。

对于在日常经营中仍有困惑的法务同行，欢迎随时交流探讨。