汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

一、针对互不挖角协议执法态势发展

企业建立和完善自身的反垄断合规制度，并非是一项一蹴而就的工作，需要结合在合规制度运作过程中发现的问题，结合新的立法和执法动态、包括结合社会热点事件，使反垄断合规制度不断更新、完善和进化。

近期以来，互不挖角协议/no poaching agreement成为反垄断执法领域中的热点话题。互不挖角协议此前在高科技、互联网、航空业频频出现。在这些行业中，一些企业巨头会相互约定，不得猎聘竞争对手的关键岗位员工或科技人才。然而，虽然在美国、加拿大等域外司法领域针对此类协议有明确的禁止性规定及执法案例，在我国尚没有明确的法律规定，同时《反垄断法》能否适用于劳动人事领域也存在不确定性。

今年6月牧原、温氏、双胞胎、正大等四家生猪养殖企业也曾达成互不挖人公约，但很快在7月底被国家市场监管总局约谈。总局明确指出，互不挖人公约有违《反垄断法》精神，不利于构建全国统一大市场。四家企业旋即宣布撤销了互不挖人公约。总局进一步表示，未来将密切关注劳动力市场竞争状况，加强常态化反垄断监管执法，促进劳动力要素合理畅通有序流动。

因应执法机关针对互不挖角协议的最新执法态势，企业需要准确了解互不挖角协议的垄断违法风险，并相应更新企业及HR部门的DOS and DONTS List。

二、互不挖角协议的垄断违法风险

我国执法机关虽然明确表示将关注劳动力市场的竞争状况，加强对排除、限制竞争的互不挖角协议的执法，但目前还尚无执法案例。若参考美国、加拿大等域外司法领域针对互不挖角协议的规定，并参考相关案例，如果企业参与互不挖角协议，可能会面临两个方面的垄断违法风险。

（一）行政执法风险

美国《谢尔曼反托拉斯法》第一条明令禁止限制州际贸易的协议、联合或合谋，该条通常适用于企业之间针对产品或服务固定价格、划分销售市场的垄断协议行为，但根据美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布的《人力资源领域反垄断指南》，（Antitrust Guidance For Human Resource Professionals）（以下简称《指南》），《谢尔曼反托拉斯法》可适用于劳动力市场或就业市场。《指南》将劳动力市场中的竞争者定义为为雇用或留住同一类型员工的企业，而不需要考虑企业之间是否提供相同的产品或者服务。[1]如果企业以降低成本为由，与竞争者达成限制或固定潜在雇员薪酬或其他就业条件的协议，就将违反反垄断法。

《指南》还将人力资源领域中常见的垄断违法行为进行了分类，不同类别的行为分别适用不同的违法判定方法：第一类是属于核心卡特尔行为（hardcore cartel conduct）的固定薪酬协议（wage-fixing agreements）和互不挖角协议（no-poaching agreements），针对此类协议将适用本身违法原则（per se illegal）来判定是否违法；第二类是竞争者之间交换敏感信息行为，针对该类行为并不适用本身违法原则来判定是否违法，执法机关将考察该类行为是否具有或者可能具有反竞争效果，如果具有反竞争效果，仍然会判定为垄断违法行为。

根据《谢尔曼反托拉斯法》和《指南》，美国执法机关曾追诉参与互不挖角协议的各种类型企业的相关责任。[2]例如，2010年美国司法部曾对位于美国硅谷的Google， Apple， Adobe等八家高科技公司提起诉讼，指控这八家公司相互之间达成多份“no cold call”协议。所谓“no cold call”协议，事实上也是一种互不挖角协议。根据该等协议，竞争者不得在其他竞争者员工未投简历求职的情况下，直接打电话给其他竞争者员工进行挖角。在诉讼过程中，美国司法部和八家公司被告达成同意裁决（consent decree），八家公司承认违反《谢尔曼反托拉斯法》并停止了违法行为，而在该案中美国司法部并未主张罚金。

（二）民事赔偿责任

企业参与互不挖角协议，不仅可能遭受行政执法，还可能面对来自受垄断行为损害的员工的民事赔偿诉讼。

在前述硅谷高科技公司参与的互不挖角协议案件中，在美国司法部代表政府发起诉讼并达成同意裁决之后，在2013年又有员工代表八家公司中受损害的员工，共同向八家公司发起集团诉讼。代表员工发起集团诉讼后，法院通过审理认可了该代表员工可以代表2006-2010年期间受雇于八家公司的64000受损害员工，就这些受损害员工的薪资减少部分主张三倍赔偿。案件在进入实体审理过程中，八家公司陆续和代表员工达成和解，至2015年案件结束时，八家公司共赔偿合计4.15亿美元款项，其中作为显名代表人的代表员工每人可获得8万美元赔偿，其他受损害员工每人可获得5000美元左右，而代理员工进行集团诉讼的律师则获得了4000万美元的律师费用。

三、企业HR部门如何更新DOS and DONTS List

鉴于我国执法机关已明确互不挖角协议有违《反垄断法》精神，并表示将加强劳动力市场领域的反垄断执法，为此企业HR部门和行使人力资源管理及招聘职能的人士需要更新DOS and DONTS List。更新后的清单可以包括如下内容：

（一） 允许行为清单/DOS List

• 竞争者之间达成互不挖角协议涉嫌违反《反垄断法》，但企业仍可以与自身员工签署竞业限制协议，限制特定员工在合理地域范围和合理期限内不得在竞争对手处任职、或直接间接为竞争对手服务；

• 企业在特定合作项目中，与服务供应商、合作方签订协议，约定对方在合作期间及合作结束后合理期限内不得劝募本企业员工，也不违反《反垄断法》规定；

• 尽管在美国竞争对手之间交换涉及员工薪酬、就业条件等人力资源敏感信息，并在具有反竞争后果的情况下会被认定为违法，企业仍可以通过中立的第三方中介获取非敏感的人力资源信息，例如行业综合信息、无法追溯至竞争对手的脱敏信息。

（二） 禁止行为清单/DONTS List

• 禁止与竞争者协商或达成任何书面或口头的互不挖角的协议、公约或倡议书；需要注意的是，竞争者不仅仅包括在同一行业中生产相同产品的竞争对手，还包括生产不相同产品但需要聘请相同类型技术人才的企业；

• 禁止与竞争者协商或达成固定薪酬待遇、统一降低薪酬待遇、统一就业条件的协议或约定；

• 避免与竞争对手交换涉及员工薪酬、就业条件等竞争敏感信息；需要注意的是，与美国法律不同，在我国交换此类信息本身并不违法，但是如果参与信息交换的企业后续有固定薪酬待遇、统一降低薪酬待遇、统一就业条件的一致行动，则可以构成违反我国《反垄断法》的协同行为。

注释

[1] See Antitrust Guidance For Human Resource Professionals at https://www.justice.gov/atr/file/903511/download “From an antitrust perspective, firms that compete to hire or retain employees are competitors in the employment marketplace, regardless of whether the firms make the same products or compete to provide the same services. ”

[2] 需要说明的是，美国司法部和联邦贸易委员会在执法时，并非采用类似于我国市场监督管理局等执法机关所采用的行政执法程序，而是通过向联邦法院起诉的方式，追究企业或责任人的民事或刑事责任。