汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

2022年10月7日，美国商务部产业安全局（Bureaus of Industry and Security）曾宣布了一系列在《出口管理条例》（Export Administration Regulations，下称“EAR”）下针对中国的出口管制新规（主要涉及集成电路开发和半导体）。近日美国政府又公布了在微电子、量子信息技术、人工智能领域的对华投资的禁令。这标志着中美技术脱钩的进一步加速，必将对相关领域的在华美资企业产生深远影响。

问：投资禁令可以作为与美籍员工解除劳动合同的依据吗？

答：虽然投资禁令在美国有长臂管辖的设计，但中国法律并不认可投资禁令的域外效力，即便是美国控制或投资的中国企业，不可以将外国法律作为与美籍员工和高管解除劳动合同的依据。但美籍员工本人则可能出于个人利益考虑选择辞职。

问：投资禁令可否作为公司裁员的依据？

答：投资禁令属于企业外部环境的变化，但中国劳动法对于经济性裁员仍然有严格的要求，包括企业必须发生经营严重困难等情形，一般司法实践中必须证明公司持续亏损（如连续两年）才可能作为裁员的依据，同时裁员还有报备政府和人数要求（20人以上或超过职工人数的10%），在材料申报时还需要有职工代表或工会意见，考虑到经济性裁员的严格限制，多数企业更愿意选择与员工协商解除劳动合同。

问：投资禁令是否可以视为客观情况发生重大变化？

答：根据《劳动合同法》规定，出现客观情况发生重大变化且导致原劳动合同无法履行，用人单位可以解除劳动合同。投资禁令本身难以认定客观情况发生变化，但在相关技术无法进口、业务迅速萎缩的前提下企业被迫做出裁撤部门和岗位的决定，该等决定如果符合公平性原则，在司法实践中大概率可以认定属于客观情况发生重大变化，企业可依据该条推进协商解除或单方解除，如执行单方解除，还需要注意以下限制：（1）与员工协商变更合同；（2）员工不属于解雇保护范围（劳动合同法第42条）。

问：受影响相关企业能否执行调岗？

答：实践中调岗是变更合同还是履行合同存在争议，一般认为如果合同约定公司有权调岗，在符合目的必要、调岗方案公平合理（如薪资不变）、程序正当（充分沟通）的前提下，公司进行岗位调整属于自主权范畴，员工拒不服从可以作违纪处理。

问：受影响的相关企业能否执行缩短工时？

答：在公司业务萎缩员工工作量不饱和的前提下，即使未发生停工停产的情形，企业也可以基于业务需要执行缩短工时，合理确定缺勤期间的生活费标准，但企业执行上述调整属于“重大事项范畴”，应按照《劳动合同法》第4条履行民主程序。

问：受影响的相关企业能否执行集体降薪？

答：降薪属于变更劳动合同，原则上应当取得员工同意。但企业确实处于经营困难的情况，基于民主程序制定公平合理的降薪方案，实践中法院可以从以下角度审查确定是否支持公司的降薪举措：（1）企业是否发生经营困难的情形，如提供财务审计报告；（2）企业降薪方案是否履行民主程序和公示程序；（3）企业降薪方案是否公平，如只针对一线员工降薪往往会被认定不合理；（4）双方劳动合同有无相反的约定，如明确约定降薪需协商一致或企业有权减薪等。

问：企业执行批量协商解除的注意事项？

答：协商解除人数过多时，易发生群体性事件，企业应当充分筹划，从实体上，合理确定补偿方案、计算方式依据无法达成一致的预案，尤其注意的是对加班费、五险一金的历史债务需要提前评估；从程序上，协商解除应当做好充分的内外部沟通，包括员工层面的沟通、主观层面的沟通、政府沟通、媒体沟通（预）、工会沟通。大多数情况下公开透明、广泛参与的效果有助于提升公平感，降低发生劳动争议的风险。

问：如果企业决定提前解散，遣散员工的注意事项？

答：极端情况下，企业可能选择提前解散。尽管提前解散属于合同终止事由之一，但基于避免影响清算进程的考虑，仍建议企业和员工协商解除劳动合同，并就相关安置方案履行民主沟通程序，确无法协商解除的，再考虑执行合同终止操作，需要注意的是提前解散需满足：（1）企业有权机关如股东会、董事会作出解散决定；（2）企业实际已停止经营；（3）企业实际履行解散决定，如成立清算组，启动工商备案等。