汇业评论

随着大数据的发展，直播电商行业也呈现蒸蒸日上的发展前景，但前所未有的机遇下也隐藏着一系列行业法律风险，虚假宣传、产品质量、不正当竞争、个人信息保护不当、侵犯知识产权、直播数据造假等问题层出不穷。本篇为第五篇，将对真实性依据与口播的关系问题进行探讨。

根据《广告法》第11条第2款的规定，“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示”。有很多人认为只要有“真实根据”的直播活动都是符合《广告法》要求，基本就杜绝了虚假广告的问题。但在实务操作中并非想象的如此简单，下面笔者将从三个要点对口播真实性依据予以提示，以供大家参考。

广告引证内容应当真实存在且客观准确，两者缺一不可。即使广告宣传内容确有引证依据，但是引用的不适当、不准确，也可能会造成对消费者的误导因而受到行政处罚。

比如某化妆品公司在天猫商城“某旗舰店”掌柜直播及天猫淘宝聚划算广告中推广素颜霜产品时，宣称该产品“24小时持久美白不脱妆”“提亮改善率（皮肤美白提亮度）为7.24%”。据当事人陈述，其在广告中宣称“提亮改善率（皮肤美白提亮度）为7.24%”的数据是由韩国一档名为“Getitbeauty”节目委托韩国皮肤科学研究院出具的。

虽然韩国皮肤科学研究院出具报告是事实，但该报告内容显示，“7.24%”为提亮改善率，是明确针对“提亮”效果的数据分析，并无“美白”的相关数据分析，而该公司在广告中引用该报告但描述为“美白提亮度7.24%”，擅自扩大了报告的数据使用范围、增加了“美白”的功效表述；另外，该报告注明了该实验是基于皮肤亮度均衡和无皮肤问题20-30多岁的女性通过实验得出的数据，但该公司在广告中未标注产品的适用人群、年龄等其他信息，亦未标明该报告数据来源的相关限制。

口播真实性依据中还有一种“唯报告论”的典型错误，尤其在化妆品行业中特别多见。比如有很多品牌直播的时候可能会选择发布一些数据在广告中增强功效宣称的可信度，认为只要能将这些数据来源的检测报告提供出来就可以达到真实性的要求了。

但事实并非如此。以某直播平台上“某某品牌母婴旗舰店”销售的产品为例，“某某品牌婴幼儿护肤霜”产品，在广告宣传中说“富含50亿益生菌、4000+拒绝添加成分……”和“实验证明**成分能有效改善皮肤”，并且声称有“权威检测安全保证”，先不去讨论这个表述可能存在涉嫌宣传含有表示安全性的断言或者保证的内容而构成违法的风险，单单从引用的检测报告就能探明到其中暗含的不少问题。

在执法机关的调查中，其中一份SGS检测报告表明“实验证明**成分能有效改善皮肤受损”，以及13名被诊断为中度特应性皮炎（15＜SCOROAD≤40）的受试者（男性和女性），每天两次在研究区域轮流涂抹乳液，在0天和第14天获取的数据。但是，这份检测报告末尾已注明检测报告仅用于客户科研、教学、内部质量控制、产品研发等目的，对使用目的进行了明确限制，而该品牌的引用属于超出该报告所限目的而使用。最终，这一行为亦被主管机关认定为发布虚假广告并予以处罚。

一些品牌为了凸显自身产品的特别之处或者产品优点，往往会在广告中以测评的方式对两个或多个相关产品的材料、结构、功能、效果、质量等进行比对，引用检验报告等科学依据得出自身产品优于其他产品的结论，以达到吸引消费者购买的目的。

陕西省高院判决的（2021）陕民终392号案件便颇具有代表性。在该案中，某家直播机构在直播平台上投放了一则“测评短视频”，在该视频中，主播将原告公司生产的A产品和其拟宣传的B产品进行了外观、原材料等方面的测评比对，以看似“专业”“客观”的方式点评了两款产品的优劣。视频中主播发表的言论包括：

（1）“（原告）这款很有意思，他是小麦粉和黑小麦粉他是混合在一起的，他不是纯的黑小麦”“同时他用了一个植物炭黑的色素，也就是说他的颜色实际上是染出来的”“最后这是我们彩虹列巴，大家看一下，只有黑麦粉没有其他的小麦粉”。

但实际上植物炭黑作为一种食品加工助剂，根据国家《食品添加剂使用卫生标准》之规定，可以用于糖果、饼干、糕点、米、面制品，并不会对产品的质量产生影响。被告的行为是利用并强化了消费者对于食品添加剂的反感心理，影射了目标产品存在“不天然”“不健康”的质量比较劣势，让消费者以为被告的产品安全性比其他产品“过硬”，借此打压对手，损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉，取得了本不应该拥有的竞争优势，属于编造、传播误导性信息。

（2）“第二招教大家看他重要的一个原料”“（原告）这个用的是黄油，只是普通的黄油”“再看这款，也是用的普通的黄油”“再看我们彩虹列巴，我们用的是XX黄油，XX黄油是最好的黄油，做烘焙的人都知道”。

该公司宣传XX黄油为“最好的黄油”，但并未提供客观、真实的证据证明XX黄油优于其他“普通黄油”，且何为“普通黄油”的范围、标准亦不明确。特别是在横向比对的场景下，进一步放大了误导消费者、贬低同类产品品质的效果，属于编造、传播虚假信息。

法院在判决中认为，“列巴是一种面包、糕点类食品，国家及行业均制定有相应的食品生产标准，有公认的检测评定方法。案涉视频中并未采取或参考国家或行业的相应标准和方法，而是从该公司自己经营的‘彩虹黑麦列巴’的产品特点出发，有针对性地仅就产品是否采用了纯黑小麦、核桃去皮方式进行片面的比对，忽略了产品的水分、酸度等重要客观数据，回避了生产工艺、消费群体、感官口味等影响产品风评的其他诸多因素，这样的评测标准和方法显然是不严谨、不科学、不客观的，其目的难言正当，结果的中立性、公正性也必然存在偏差”。最终，法院认定此行为构成商业诋毁，并判决被告向原告赔偿经济损失及其他合理费用。

由上述的案例可知，如果比对广告中为了凸显自身产品的优势，而采取片面的比较方式贬低竞争对手，忽视国家、行业有关标准，那么即使比对广告中引用了真实数据，仍然可能因诱导相关公众对竞争对手产品的实际品质产生误解，损害其商业信誉与商品声誉，构成商业诋毁。