汇业评论

文 | 林慕乔 宾铉 汇业律师事务所

美国当地时间2023年8月9日，经美国总统拜登签署，白宫发布了一项旨在监管支持中国敏感技术领域发展的美国投资和专业知识的行政命令[1]（Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern，“对华投资审查行政令”），该命令授权财政部长监管美国对受关注国家（Countries of Concern）的某些投资，并要求美国主体向财政部通报相关交易及信息。

近年来，美国政府持续通过包括立法与执法在内的多重手段对中国科技发展进行打压。早在2022年2月，美国政府就考虑对美国在华多个产业领域的投资开展投资审查；去年8月9日，美国总统拜登正式签署了《2022芯片与科学法案》[2]（CHIPS and Science Act 2022），通过向半导体行业提供资金支持、投资税抵免以及提供科研经费支持等，鼓励企业在美国研发和制造芯片，同时限制美国企业支持中国等国家的半导体研发和生产；另外，就在上月，美国国会众议院美中战略竞争特别委员会分别致函四家美国风投公司（GGV Capital、GST Ventures、Walden International以及Qualcomm Ventures），要求这些公司提供对中国人工智能、半导体和量子行业公司的投资信息。美国的种种行动，都体现了其对中国在科技领域的遏制战略。

本次新发布的对华投资审查行政令，系美国政府出于“保护美国国家安全”的目的，明确限制或禁止了美国主体及其控制的外国实体对中国半导体和微电子、量子计算以及人工智能领域的投资。经笔者全文审阅，理解该行政令中有以下几点值得重点关注的内容：

1. 该行政令指示财政部部长制定法规细则（“法规细则”）：(1) 禁止美国主体从事涉及受涵盖外国人（Covered Foreign Persons）的某些交易，以及 (2) 要求美国主体应向财政部提供涉及受涵盖外国人（Covered Foreign Persons）的某些其他交易的相关信息通知。财政部制定的法规中将确定涉及国家安全技术和产品的应通报交易的类别，以及涉及国家安全技术和产品的禁止交易类别。

基于上述，在对华投资审查行政令发布的同日，美国财政部发布了一份“拟议规则制定预先通知”（ANPRM）[3]，征求公众对该行政令实施的意见，公众可在45天内提交书面意见。

值得一提的是，根据ANPRM，针对半导体和微电子行业，美国财政部正在考虑禁止涉及某些先进技术和产品的交易，并考虑要求申报与其他技术和产品相关的交易；针对量子信息技术行业，美国财政部正在考虑禁止涉及某些技术和产品的交易；针对人工智能领域，美国财政部正在考虑要求对涉及特定终端用途的某些技术和产品的交易进行申报，并考虑在某些其他情况下禁止交易。
此外，出于“应通报交易”和“禁止交易”的目的，美国财政部也正在考虑制定法规，根据技术或产品的描述以及其相关的活动、能力或最终用途，对特定“涵盖国家安全技术和产品”（Covered National Security Technologies and Products）进行定义。

2. 在上述财政部制定的法规细则生效后的一年内，财政部部长应与商务部长以及其他相关机构负责人协商评估是否对该法规细则进行修订，包括调整“涉及国家安全技术和产品”（Covered National Security Technologies and Products）的定义，将半导体微电子、量子信息技术、人工智能等领域的相关技术和产品在该定义范围内进行增加或移除。

3. 在上述财政部制定的法规细则生效后的一年内，财政部部长应与商务部部长协调其他相关机构负责人向总统提供报告，报告内容包括评估对华投资审查行政令的有效性，以及对该行政令的修改提出建议。

4. 该行政令明确禁止违反法规细则的行为，包括任何规避、以规避为目的、导致或试图违反该行政令及法规细则的行为，并且财政部部长可根据法规细则：(1)要求美国主体向财政部通报由美国人控制的外国实体进行的如由美国主体参与则需要申报的交易，(2)可以采取一切合理措施，以禁止或防止由美国人控制的外国实体进行的如由美国主体参与将被禁止的交易。

5. 该行政令附件中列明的“受关注国家”目前仅包括中国大陆、中国香港特别行政区及中国澳门特别行政区。

虽然在对华投资审查行政令发布后，美国政府制定法规细则还需要征求公众意见后进一步调整完善，但我们理解该行政令的发布及后续相关正式规则的出台将会对相关产业领域内的中国企业产生以下影响：

1．融资环境变化：

虽然根据ANPRM相关法规细则不对其生效前的交易产生追溯效力，但由于美国投资机构对企业的直接投资（包括股权投资，即并购、PE/VC；绿地投资；合资）将受到上述行政令及相关规则限制，未来企业获取美元融资的部分渠道或将关闭或受限。

2．技术合作受限：

由于在受限领域内的美国企业与中国企业之间的技术合作将受到限制，技术和知识难以流动，这将可能对国内企业在技术方面的创新和发展产生一定程度的阻碍，且限制了双方在共同研发和技术合作方面的机会。

3．在美业务发展障碍：

如中国企业在美国市场有相应的业务或业务开拓计划，可能因此受到进一步限制或发展障碍。

4．政策不确定性增加：

其他国家可能会针对美国的限制和禁止采取类似的措施，从而进一步影响企业的融资及贸易环境。

基于上述，我们对于相关产业领域内的中国企业有如下建议：

1.谨慎确定融资策略：

根据我们近年来对于境内投融资市场的观察，目前国内属于半导体、人工智能等受美国政策限制行业内的企业更倾于通过国家相关政府产业基金或其他人民币基金获得融资，以此减少对美元基金的依赖。如企业确需引入外资的，可能需要更为审慎和周详的考虑，具体可通过以下方式控制相关风险：(1) 在选择投资方时，需特别关注投资方所在国的对外投资法律框架和政策；(2)在交易文件中，可以加入关于投资方所在国对外投资政策法律风险的明确陈述，以确保双方对潜在的法律风险有清晰的认识；(3) 寻求专业的法律顾问的意见，特别是了解投资方所在国法律政策的专业人士，以确保在交易完成前充分考虑到相关的法律风险。

2. 建立可靠的合作关系：

与中国境内外对华政策相对友好的国家或地区所在的合作伙伴建立稳固的合作关系，共同应对市场变化。

3. 多元化市场发展：

寻找其他国家和地区的市场及合作机会，减少对美国市场的依赖，以降低政策限制的影响。

4. 持续开展风险管理：

持续关注上述行政令及其法规细则制定的后续进展，关注包括美国在内的其他各国政策变化，定期评估政策变化对企业的潜在风险，制定相应的风险管理策略。

如您对该行政令的内容或潜在影响需要了解更多信息，欢迎与笔者团队联系。

注释

[1]https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/

[2]https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/4346

[3]https://home.treasury.gov/policy-issues/international/outbound-investment-program