汇业评论

视为实质合并不常见，是实质合并的一种衍生发展形式，是在不违反实质合并及破产法基本规则基础上的一种突破，在美国破产法虽有一定案例，但也有不同观点。通过对美国破产法中视为实质合并概念的梳理及案例应用分析，为中国司法实践提供借鉴。

关联企业；破产；实质合并

一、视为实质合并的概念和法律依据

对于美国破产法典，实质合并适用于第7章破产清算案件和第11章破产重整案件。一般而言，对于第7章破产案件而言，实质合并破产后债务人均归于消灭；对于11章破产案件而言，债务人的法律主体形式并不确定，可能关联企业中一个公司吸收其他公司，被吸收的公司丧失法律主体资格，也可能各关联企业合并成一个新公司。但视为实质合并应用于第11章破产重整案件。为了更好地通过投票表决、实现财产分配等目的，将多个公司实体的资产和债务合并在一起进行评估及清偿，但不改变各个公司的独立法律人格[3]。在视为实质合并的情况下，破产后各债务人并不当然合为一体，各债务人企业仍可保持其破产前的组织结构。因此，视为实质合并较实质合并更为灵活，更多运用于重整案件中。

《美国破产法典》第105(a)条规定，“法院可颁布适用本法之规定所必需或适当的任何命令、程序或判决。对于法院为保证执行命令或规则或防止程序滥用而采取的任何必要或适当的行动，本法中关于利害关系人提出质疑的规定均不得被解释为排除法院此类行动的理由”。美国作为判例法国家，将该条视为法律对法院采用实质合并的授权。

《美国破产法典》第1123(a)(5)(C)条规定，“重整计划应提供足够的措施以保证计划的执行，包括将债务人与一个或多个个人进行吸收或合并”。该条是破产法唯一提及合并的条款。

二、视为实质合并原则的适用方法

视为实质合并作为实质合并的衍生发展形式，就企业集团破产前债务和债权人权利而言，视为实质合并与典型实质合并基本没有区别。虽然两者是否适用相同的规则存在争议，但两者实现的效果基本相同。

实质合并作为一项衡平救济措施，最早见于美国的Sampsell案件（1941年），历经 Chemical 案（1966年）、Vecco案（1980年）、Auto-Train案（1987年）、Augrie/Restivo 案（1988年）、Owens Corning 案（2005年）的发展完善，在司法实践中形成以下几种常用测试方法。

第一种是Vecco测试，在 Vecco案（1980年）中，法院提出了七项判断因素，分别是：（1）存在或者缺少合并的财务报表；（2）不同的企业之间利益及所有权的统一性；（3）关联担保的存在；（4）区分并确定单个实体的财产和责任的难易程度；（5）在没有遵守公司制度的情况下财产转移；（6）财产、机构的混同性；（7）在单个物理地点进行实质合并的收益性。这种测试方法也被称为检查表测试法，在实践中，法院会根据具体情况调整判断因素的内容，因此检查表在破产案件司法实践中应用情况并不统一[4]。

第二种是Auto-train测试，主要内容为：（1）或是证明需要实质合并的关联企业之间存在实质上一致的人格，或是证明合并是必要的以避免一些不利益或以实现一些利益；（2）如果支持者证明了前述事项，反对合并的债权人必须证明其债权的实现依赖于一个实体的单独信用，并且其债权的实现会受到合并的不利影响；（3）如果法庭发现合并的带来的益处远远大于损害，反对合并的债权人需作出让步[5]。

第三种是Augie/Restivo测试，主要内容为：实质合并的支持者必须证明所有的债权人将具有独立法律地位的各个实体看作是一个单独的经济体，并且债权人不依赖于这些实体的独立身份，或者证明债务人的各项事物高度混同，合并会使所有债权人获益[6]。

第四种是Owens Corning测试，其由Augie/Restivo测试发展而来，对实质合并的适用情形提出了更为严格的要求，主要内容为：实质合并的支持者应能够证明在破产申请之前，各个实体未能保持独立性，以至于债权人需依赖于实体合并来实现债权，并且债权人将这些实体看作一个法律主体对待；或者证明在破产申请之后，债务人的资产和债务十分混乱，将这些资产和债务分开是不可能的，并且会损害所有债权人。虽然通常认为Owens Corning测试提高了实质（视同）合并的标准，但在实质合并获得一致同意的案件中，法院一般不会探寻合并是否会损害债权人[7]。

由于实质合并是一个衡平法规则，所以在实际应用中，法院有权根据具体案件的实际需要作出调整，并采取前述测试方法以判断是否采取实质合并或者视为实质合并。

三、视为实质合并的优点

3.法院评析

在该案中，法院对“实质合并”的应用从事实及法律两个方面作了详尽阐述。笔者分别对从这两个方面进行归纳和介绍如下。

（1）事实方面

法院认定了以下事实：

第一，五家自管债务人一直以来作为合并实体运营，主要表现在以下三个方面：首先，五家债务人企业和其他没有申请破产的企业之间互相依赖相互合作，以实现整体协作所带来的效益。其次，债务人财务合并，并作为整体向证监会报告。最后，债务人以合并整体的形式与债权人打交道，从未向债权人提供过单个公司的独立财务信息。

第二，债务人只申请五家债务人合并，未申请合并其他未进入破产程序的四家子公司。

第三，该合并申请获得了所有主要债权人的支持，且没有反对意见。事实上，最初担保债权人持反对意见，而普通债权人委员会要求只合并除SBP外的其余四家债务人；但在听证会上，前述债权人均表示同意对五家债务人合并。

第四，债务人寻求的不是普通的实质合并，而是非典型的实质合并，即视同实质合并。债务人请求的实质合并包含以下典型情况：①合并资产；②合并债务；③统一的重整计划；④为实现实质合并重整计划，不考虑五家债务人企业之间的债权债务和互保债权，相互之间不享受任何财产分配；⑤消除债权人重复申报的债权；⑥在重整计划中，不将五家债务人企业视为有独立的组织结构的企业。

非典型因素则有：①债务人之间互持股权或资本贡献所对应的债权在合并程序中归于消灭；②四家子公司债务人或母公司债务人的股权结构仍保持，不将五家债务人正式合并为一家法人企业；③实质合并重整结束后，五家债务人企业仍保持最初的独立企业形式。

（2）法律依据

法院认为破产法典对实质合并的规定较少，主要是通过判例法得以丰富和发展。法律规定主要有《联邦破产程序规则》第1015条以及《破产法典》1123(a)(5)(c)条，具体见前文介绍。法院介绍了实质合并的理论基础。主要内容与观点如下：

首先，实质合并理论是在判例中逐渐发展和完善的。早期，法院对债务人进行合并破产时采用他我（alter ego）或刺破公司面纱（piercing the corporate veil）的理论进行解释，仅当存在欺诈或无视公司制度和会计准则的情形下对债务人进行合并破产。之后在Vecco案件中提出了七个因素作为适用实质合并的审查标准，之后又逐渐形成了三种判断方法，分别Auto-train测试、Augie/Restivo测试与Owens Corning测试。具体见前文介绍。

其次，法律没有规定合并重整后的企业不能作为独立实体继续经营。虽然实质合并通常导致的结果是多个债务人的资产形成一个资产池，债务形成一个债务池，债务人之间的债务和债权人的重复索偿归于消灭，但这些并不当然导致企业法律人格的灭失。

最后，衡平法原则可以根据具体案件的需要加以调整。实质合并作为一个衡平法则，破产法院有权力为满足具体案件的需要去调整实质合并，进而发展出视为实质合并以及其他合并方式。

（3）应用分析

法院在评述中分析为何在本案中适用视为实质合并，归纳如下：

第一，在本案中实质合并可实现三大益处：①五个债务人只需要通过一个而不是五个重整计划。②避免在五个债务人之间进行财产分配，减少破产管理费用。③避免实质合并彻底免除债务人之间的债务对税收产生负面影响。

第二，债务人申请五家企业实质合并，未遭到债权人的反对，故法院推断实质合并不会招致损害。

第三，本案满足Augie/Restivo测试，该测试满足一点即可适应实质合并，但本案两点都满足，首先本案债务人的运营事务高度混同，合并对所有债权人有益；其次根据相关声明，债权人将各个债务人看作是一个合并整体。

第四，本案满足Auto-train测试。尽管本案母公司SBP和子公司在形式上是独立的，但从公司运营角度来看，其满足Auto-train测试要求的被合并实体在实质上是同一的。另外，因为本案中没有当事人反对实质合并，故无须考虑Auto-train测试的第二点和第三点。

第五，虽然债务人所寻求的非典型实质合并，在公开案例中未查到其他法院相同案例支持，但是为了满足投票和分配的需要，暂时否定五个企业的独立性，重整结束之后，各个企业仍是独立运营主体。

第六，不存在驳回债务人申请的在先案例。

第七，在没有人反对合并、当事人均支持合并且重整计划是以实质合并为前提的情况下，法院不应该拒绝实质合并。

（二）S&G案件（将非债务人纳入实质合并程序中）[10]

1.案件背景

Jorge Galceran 是债务人S&G金融公司的唯一股东，也是S&G有限公司和Merrick公司的唯一股东。在债务人S&G金融公司被申请破产清算时，S&G有限公司开设了银行账户用于储存应付给债务人的支票。在此期间，Jorge Galceran还指示债务人的某些抵押人将支票支付给Merrick，以规避扣押令。

对此，破产管理人向法院提出两项请求：一是将S&G和债务人实质合并，二是将Merrick和债务人实质合并。

被告（S&G和Merrick）反对实质合并，认为实质合并不能用于没有进入破产程序的非债务人企业。即使承认法院有权适用实质合并，管理人也没有足够的论据以证明本案满足实质合并的要求。

2.法院裁判结果

法院驳回了S & G金融服务有限责任公司、Merrick公司和intrepid金融服务有限责任公司反对实质合并的动议，并认为其有权对债务人和一个非债务人的实体进行实质合并。

3.法院评析

（1）对债务人和非债务人的实质合并

尽管法律没有明确规定实质合并，但大多数法院在实践中承认可以适用该规则。但对法院是否有权对债务人和非债务人进行实质合并的问题上，司法实践中分歧很大。事实上，各巡回法院中只有第九巡回法院认为可以对债务人和非债务人进行实质合并，其他巡回法院虽然没有直接认可该观点，但至少其态度表现的是不反对。弗罗里达和乔治亚的破产法院明确承认法院有权对债务人和非债务人进行实质合并。最高法院则开创地认为破产公断人（Bankruptcy referee）可以恰当地裁定，非债务人企业的财产是债务人企业主要股东的破产财产。

法院认为，虽然实质合并没有明确的法律规定，但是在具体案件中得到了广泛适用，所以反对方以过往没有采用实质合并的案例作为本案的抗辩理由不充分。

（2）非自愿的申请或欺诈性转让行为不是适当的替代救济措施措施

实质合并反对方认为可以采用非自愿申请或转让行为将非债务人企业的资产引入破产程序中，在存在前述可行的替代措施的情况下，不采用替代措施而直接采用实质合并违背了破产法的目的。

法院认为反对方的这一观点是错误的。首先，实质合并和非自愿申请是两种完全不同的救济方式。强制管理人根据破产法第303条提出非自愿破产申请将会破坏实质合并的目的。其次，破产法第548条对欺诈性转让的相关规定与实质合并援引了不同的法律规则。根据第548条，欺诈性转让要求债务人有欺诈或妨碍和拖延债权人的意图，但实质合并无该项要求。

（3）管理人的实质合并理由充分

首先，管理人提出Galceran是债务人和被告的唯一董事和经理，Galceran拥有债务人和反对方100%的股权，债务人和反对方之间在没有遵守公司形式的情况下转让资产，债务人和反对方的资产和业务职能高度混同。在此，管理人证明至少五项Vecco测试因素得到满足。因此，法院认为管理人已经满足其第一部分的证明负担，即债务人和反对方具有实质性的同一性。其次，关于第二个方面，通过实质合并使得债权人获得原本无法获得的有争议资产，无疑对债权人是有利的。对非债务人实质合对债权人利大于弊。因此，法院认为管理人已履行其初步举证责任，而有关事实的指控也足够可信。

（4）通知要求

管理人必须通知所有债权人关于实质合并的请求，并听取债权人对实质合并的意见。本案管理人已就实质合并通知了非债务人的所有债权人。

五、中国关于关联企业合并破产的法律规定和实践

1.关联企业实质合并破产的审慎适用

人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。

2.实质合并申请的审查

人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。

3.裁定实质合并时利害关系人的权利救济

相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。

6.实质合并审理后的企业成员

适用实质合并规则进行破产清算的，破产程序终结后各关联企业成员均应予以注销。适用实质合并规则进行和解或重整的，各关联企业原则上应当合并为一个企业。根据和解协议或重整计划，确有需要保持个别企业独立的，应当依照企业分立的有关规则单独处理。

7.关联企业破产案件的协调审理与管辖原则

多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理，并可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。

8.协调审理的法律后果

协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿

（二）实践案例——纵横控股集团有限公司合并重整案

1.案件背景

1999年12月初，注册资本约7.2亿元的纵横控股集团有限公司(以下简称“纵横集团”)成立。2000年8月起，绍兴纵横高仿真化纤有限公司、绍兴纵横聚酯有限公司、浙江倍斯特化纤有限公司、浙江星河新合纤有限公司、绍兴市涌金纺织有限公司等5家生产型核心子公司相继成立，这些公司主要投资人均为纵横集团。但由于六家公司后期经营混乱、巨额贷款利息压力等原因一直亏损，再加之受2008年金融危机影响，纵横集团等六家公司最后无法清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。爆发经济危机后的六家公司分别向绍兴市中级人民法院提重整申请。2009年6月12日，法院分别裁定受理重整申请并为六家企业分别指定了管理人。管理人在清理债务、核对资产过程中发现纵横集团与其投资的五家公司实际由同一控制人控制，六者之间存在大量复杂，难以分清的债权债务关系，故6月底以各关联公司人格高度混同、损害债权人公平受偿利益为由，提出合并重整的申请。2009年9月23日第二次债权人会议表决通过了六家公司合并重整的决议，2009年10月法院最终以“纵横集团等六家企业已经构成人格高度混同，并且债权债务关系混乱，难以清理，为平保障全体债权人利益，对六家企业适用实质合并原则进行合并重整”为依据批准合并重整。

前述六家企业重整结束后均作为独立个体存续。

2.法院在本案中适用实质合并原则的分析

（1）纵横集团等六家关联企业已构成人格混同

第一，纵横集团等六家企业互为关联企业。虽然《公司法》没有明确其内涵，仅仅第二百一十四条对关联关系进行了定义，但2013年7月18日修订的《税收征收管理法实施细则》第五十一条对关联企业进行了规定，关联企业具有如下法律特征：

首先，相互关联的企业均具备独立的法人人格；其次，在内部之间通过特定的某些手段，如绝对控股、资本渗透、章程约定、人事控制、合同等在“人、财、业务”之间形成持续而稳定的直接或间接控制关系；最后，这种关联关系是基于共同的经济利益的纽带得以维系。通俗的讲，关联企业就是为了在企业间形成利益驱动纽带，利用各自企业优势，建立企业联盟，以实现更多的经济效益。

本案中，可以根据上述概念与特征判断纵横集团等六家企业为关联企业。纵横集团等六家企业分别有各自的组织机构和名称，有固定的经营场所，具备独立的法人财产对外承担责任，故属于具备独立的法人人格的企业。第二，另外五家企业的资金使用额度、资金用途、资金管理等都由纵横集团这一实际控制人操纵。最后，由于六家企业受同一控制人控制，故集团内部具有共同的利益目标。从以上分析可以看出，这六家企业的情况完全符合关联企业的特征，因此应当认定互为关联企业。

其次，纵横集团等六家企业之间存在人格混同。破产管理人在分别对六家企业进行清资理债的过程中发现以下问题：

财产混同。袁柏仁（纵横集团董事长）为了节约成本，缩小开支，在经营过程中不断进行暗箱操作，多次将机械设备与办公用品等随意地在六家企业之间互相转移，既不办理手续也不签订买卖、租赁合同，如浙江星河新合纤有限公司将机械设备进行挪用给绍兴市涌金纺织有限公司。此外，由于过度控制，六家公司的资金流向完全听任集团龙头的纵横集团指令。

相互担保。纵横集团利用关联关系的独特优势，任何一家企业借款时，其他企业会对此提供担保，但是这种担保是不具有保证意义，因为六家企业人格混同，资产管理混同，当债务人破产时，另一家企业的担保财产是否具备担保价值以及能否实现担保功能是无法事先预测的。

财务混同。纵横公司实际操纵着整个集团企业的所有资金往来，并且通过设立单一的财务部来负责六家企业的会计财务，因此六家企业的财务报表均是同一个会计记载的。管理人发现，单就纵横集团的财务报表的内容十分混乱、记载事项不清晰。

机构混同。集团内部用设立统一的管理机构取代五家公司应当分别设立的组织机构，以实现方便对其他五家企业的操纵与监管。

人员混同。经理等高管人员只按部门选聘、分配，因此两家公司聘用同一个经理的情形十分常见。

（2）纵横集团等六家企业债权债务混乱、难以清理

因六家公司的财务混同与资产混同导致了纵横集团与其他五家关联企业之间的债权债务关系十分混乱。因为每个企业的财务报表的记载不实、记录不详，每个关联企业的债权债务关系都难以准确分清。因此，纵横集团等六家公司的人格混同已经达到无法分清债权债务的困境。

（3）纵横集团等六家企业混同行为损害外部债权人利益

纵横集团内部由于上述混同行为的存在，打破了企业独立的人格，原本属于本公司的财产，却因为不当利益输送，听任于控制企业命令不得不将资产互相转移。可是公司资产是公司独立承担责任的基础，也是债权人利益实现的基础，资产的减少对六家企业外部债权人利益造成了大的损害。除此之外，六家企业之间存在为自己量身设定有担保的债权时，就可以优先于外部债权人受偿，这不仅仅意味着外部债权人受偿顺序的改变，更是外部债权人受偿金额的改变。六家企业之间存在的相互担保、互相拆借资金等行为，使关联企业破产重整时可以作为申报债权人参与债权人会议，讨论重整方案以及进行表决等，这种利用增加关联企业作为债权人申报债权的方式无疑稀释了外部债权人的债权比例。因此，纵横集团等六家企业的违法行为严重损害了外部债权人利益。

合并重整的意义在于通过打破六家企业法人的人格独立，用合并后的财产对六家企业所有的外部债权人进行按比例清偿，由于把六家企业之间的债权债务关系剔除后，六家企业不会再作为申报债权人，由此保证外部债权人的债权不会被稀释，清偿比率不会被恶意降低，这是对外部债权人的保护。本案通过运用实质合并原则对六家企业进行合并重整，是基于破产法中公平原则的目的以求保障全体债权人利益。

六、结语

我国司法实践中，对于实质合并重整的审查标准，基本上与Vecco测试检查表测试标准相同，倾向于从破产企业的财务、人员、担保、资产转移等客观事实判断混同性，但尚未吸收Augie/Restivo案和Owens Corning案中提出的债权人视角判断标准，即在破产受理前看债权人是否将各债务人企业看作整体对待，是否将具有独立法律地位的各个实体看作是一个单独的经济体，并且不依赖于这些实体的独立身份。笔者认为，在合并破产听证程序中，可以借鉴前述判断标准，让支持或反对合并破产的债权人就其在破产受理前与各债务人交易时是否将各债务人看作整体，是否信赖于各实体的独立身份充分发表意见，并提供相关证据，以此让债权人充分参与到合并破产审查中，使合并破产理据更充分，程序更公开公正。

注：

[2] Phillip, Blumberg, The Law of Corporate Groups, Little Brown & Co Law & Business, May 1985, P401-402

[3] In re Genesis Health Ventures, Inc., 402F.3d 416 (3d Cir. 2005)

[4] In re Vecco Construction Industries, Inc, 4 Bankr. 407, 410 (Bankr E.D. Va. 1980)

[5] In re Auto-Train Corp., 810 F. 2d 270, 276 (D.C. Cir. 1987)

[6] In re Augie/Restivo Baking Co., 860 F. 2d 515 (2d Cir. 1988)

[7] In re Owens Corning, 419 F.3d 216 (3rd Cir. 2005)

[8] In re Standard Brands Paint Co., 154 B.R. 563(Bankr. C.D. Cal. 1993)

[9] 自管债务人（debtors in possession）是指在破产重整中由债务人（而非管理人）自行管理财产和经营业务。在这种情况下，债务人自己扮演了管理人的角色，这种债务人被称为自管债务人。

[10] In re S & G Financial Services of South Florida, Inc., 451 B.R. 573 (2011)