汇业评论

7月25日，十四届全国人大常委会第四次会议对《刑法修正案（十二）》的草案进行了初审。根据相关新闻，此次草案的修正主要聚焦于两个方面：一是调整行贿罪的从重处罚情节，并统一行贿罪、受贿罪和单位行贿罪的量刑起点和量刑档次；二是扩大“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”，以及“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”（以下简称“三罪”）的主体，将“民营企业”也纳入规制范围。

这份草案内容的公布是个大新闻，如果说行贿受贿对于我们老百姓来说过于遥远，那么扩大三罪范围对于普通人的影响可以说近在眼前。倘若三罪的修改内容全部落地，对于我们民企的影响将是重大且深远的。

非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪早在97刑法中就已存在，可这些年来，这三“哥们儿”在司法实践中并不常见，仿佛被封印在某段时光里，要不是此次草案提醒我们，我们都快忘了他们的存在。不过，三罪的立法也确实和当时的时代背景密切相关。

千禧交替之际，是我国从计划经济向市场经济转型的关键时期，我国正经历国有企业股份制改革的大浪潮。由于缺乏足够的法律规制，大量的国有资产流入了个人的口袋。并且，当时我国的非公有制经济尚处于初步发展阶段，民营企业的数量和质量远不如现在，因此对于立法者来说，如何保证国有企业不被蛀虫掏空才是发展经济的重中之重。在这样的时代背景下，三罪的规制对象是国有企业及其相关人员，立法原意是保护国有资产不流失。

而当股份制改革的浪潮褪去，非公有制经济的春天来临。历经几十年的发展，现在我国非公有制经济在GDP中占比超过60%，对税收和就业的贡献率已经分别超过50%和80%。民营企业运营管理的成熟度和复杂度远超20年前，而其内部滋生的腐败和舞弊问题也相应的多发且严重。基于这样的新时代背景，立法者选择在原有三罪的基础上，扩大三罪适用主体，赋予了他们规制民营企业内部腐败、舞弊行为的全新目的。

刑法的首要目的在于限制公权力的滥用，而不是将其作为打击犯罪的工具，毕竟打击犯罪其实不需要法律。

所以，虽然立法的出发点是好的，但是这样大面积的将民企内部舞弊行为犯罪化，不得不让笔者用更谨慎的眼光去审视这次修订，去思考我们的未来。

违反竞业规定的法律纠纷早已是我国民商事法律实践中常见的法律纠纷类型，我国《公司法》和《劳动合同法》分别规定了竞业禁止和竞业限制。前者具有相当的法律强制性，故理论上，前者也称为“法定的竞业禁止”，而后者称为“约定的竞业禁止”。正由于竞业限制充分体现了意思自治，使其在民事主体间的应用十分广泛：诸如离婚协议、股权转让协议，乃至提供IPO服务中都可以设置竞业限制条款。

于是我们会发现，如果草案对于非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪的修订落地，那么违反离婚协议、股权转让协议等原本属于民事违约的情形，若不加以区分，就都可能入刑。这无疑是很可怕的。

并且，我们也需要认识到，民营企业家们的经营行为本身就极为复杂，股东于股东之间的矛盾、股东和管理者之间的纠葛，企业和外部合作商之间的暧昧，绝非几则罪状就能够完美概括的了的。

笔者曾接到过这样的咨询：当事人与其合伙人原本合开一家公司经营牧场设备租赁和销售，但由于合伙人管理能力较差，与当事人在经营理念上发生了矛盾，但还不至于撕破脸皮，公司经营陷入僵局。若干年后，当事人在合伙人的口头同意下，另独资设立一家公司，并在原公司的客户基础上经营同类业务，业务蒸蒸日上。合伙人嫉妒之心日增，遂要求当事人分红，而当事人因为公司仍处于扩张阶段需要资金维持运作，无法分红，合伙人便向当地公安举报其职务侵占。当时，公安以经济纠纷为由未予以受理，若此事发生在修正案落地之后，好人可就要遭殃咯。

这不禁让笔者想起这几年我们常常听到刑事辩护律师在不停的呼喊抗议：严禁公安机关利用刑事手段插手经济纠纷！

但现在似乎找到了解决方案：把经济纠纷直接定性为犯罪不就解决了嘛……

如果我们聚焦到三罪罪状本身的问题来看，其实问题也不少。由于过去三罪适用的并不多，导致问题尚未凸显，引起大范围的社会问题。但是一旦把适用主体扩展到民营企业，那就很值得我们把漏洞发现并及时补上。

比如非法经营同类营业罪，上文所提到的各种存在于民事约定之中的竞业限制条款，是否都能够成为构成本罪的违法性前提？如果可以，那么打击面实在太大了。

比如为亲友非法牟利罪当中的“亲友”如何定义？这个概念从该罪名设立以来就一直存在争议，这一概念是存在于我们日常生活中的通俗用法，其外延本身就比较模糊。如果一定要从法律角度去理解，那么必然需要对普通人的一般理解进行调整形成刑法意义上的“亲友”概念，尽量达到准确、合理。

比如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中，是否所有违法低价折股、低价出售的行为，都可以认定为犯罪的客观行为？在企业经营中，资产折股或出售的价格一定程度上反映了企业实际的经营状况和外界对于企业未来的预期，如果企业经营状况不佳、资产折旧贬值，或者外部预期并不理想，都可能导致低价折股和低价出售的情况。当然，表面上或许企业的利益确实受到损失，但又如何证明这徇私舞弊的目的存在呢？

笔者的同事沈Par和赵Par写了一篇文章名为《<刑法修正案（十二）>（草案）：民营企业应对不正当竞业与员工舞弊的新路径选择》，谈到了当前我们已有的民事途径应对不正当竞业与员工舞弊的路径，给了笔者这个基本不做民事案件的律师很大启发，受益良多。

文中谈到了无论是基于《劳动合同法》还是《公司法》对违反竞业条款者进行诉讼，门槛都比较高，具体包括：举证要求高、证明开展竞业的标准差异很大、高管身份难以认定等。

笔者想说的是，在实践中，民事途径可能面临的问题，刑事报案同样也会碰到，甚至遇到更多的困难。原来舞弊行为因为证据不足而难以查实，新法落地很可能也不能改变这一现状。

首先，针对相同的事实，刑事案件对于证据的证明力要求相对于民事案件只高不低。对比来说：刑事案件要求证据达到“排除合理怀疑”的标准，而民事案件只要求证据达到“高度盖然性”即可。所以，如果要让案件成功立案，证据所能够涵摄的事实必须完整、合理，令警官信服。那么如果在某一起民事案件中，缺乏某项关键性证据，可能导致案件败诉的，那么该证据有可能对于刑事立案来说同样至关重要。比如非法经营同类营业案，最难证明的就是外部公司是行为人控制的。（不多说，再说就是传授犯罪方法了）

其次，如果没有刑事立案，公安机关很难主动收集证据。我们都知道，公安机关在证据采集方面几乎没有障碍，可以获得我们无法获取的材料，比如身份信息、网络聊天记录、银行流水等等，我们很可能将希望寄托在他们身上，希望他们能够帮助我们查到一些线索。但实际情况却让我们进入一个无限循环：我们希望公安为我们收集材料来获得犯罪线索，公安则希望我们提供更多证据来证明犯罪确实存在。如果公安无法确定犯罪确实存在，他们就不会轻易立案，因为立案以后的案件侦破率，是会影响他们KPI嘀！

并且从犯罪学的角度讲，理性人实施犯罪前是会考虑犯罪成本的。

我做这事有多大概率逃脱惩罚？假如不被发现的概率依然很大，那么即使处罚重一些，面对巨额经济利益，我依然可能愿意铤而走险。如果是这样，能起到犯罪预防效果吗？

当前我国最高检和最高法强推的涉案企业合规试点，针对的是已经涉及刑事犯罪的企业，在分类中属于事后的刑事合规。这时候搞，企业还是要吃点苦头的，更何况，这可是少数企业才轮的到的美事。

许多经济犯罪都是理性人的选择。假如《草案》对三罪的修订全部落地，民营企业家还敢不敢按照老套路做生意？如果不敢，那么做好事前企业合规是唯二的选择。（另一个选择是不做生意）

笔者认为，事前企业合规虽然可以让企业更容易发现内部舞弊行为，但最大的作用在于让企业不再心存侥幸，而是在愈发严酷的环境下踏踏实实的做生意，不用担心无妄之灾突然的降临。

毕竟我们从这份《草案》已经可以洞悉，民企自由生长的时代已经过去了，如果仍然按照过去的思路去经营，那么企业家，甚至员工面临的就不单单是亏损、失业，而是失去自由。