汇业评论

近日，随着刀郎新作《罗刹海市》在网络爆红，嘲讽戏仿作为一种文学艺术作品创作形式再次引起关注。许多评论认为，《罗刹海市》通过嘲讽戏仿的手法，表达了对我国音乐界行业保守以及审美标准僵化的批评。正因为具有促进社会进步的价值，嘲讽戏仿言论一般不会被禁止，而利用嘲讽戏仿手法创作的作品，即便在使用了原作品内容的情况之下，也会被视为对原作品的一种合理使用方式，允许其继续使用。

嘲讽和戏仿不仅仅出现在文学艺术作品中，也会出现在商标中。例如，“今日油条”商标在一定程度上可以被视为是对“今日头条”商标的戏仿。抖音公司诉今日油条商标侵权和不正当竞争案在原告撤回上诉之后，一审判决最终生效。一审判决主文法律责任承担部分有一段关于商标模仿的论述，指出：“客观地说，今日油条公司等使用“油条”标识确实存在对抖音公司注册商标“头条”一定程度上的模仿，但该种模仿应认定属于合理范围内的模仿，不应认定构成法律上的侵权。模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。”从上述论述可以看出，一审法院认为今日油条公司使用“油条”标识，属于对抖音公司“头条”商标在合理范围内的模仿。准确地说，这种模仿具有一定戏仿色彩。

然而本文认为，商标戏仿能够免责的范围也应存在一定限制。如果被告将戏仿标识作为其自身商品的商标使用，不应属于可以免责的范围，而仍应适用商标法来判断是否构成侵权。

商标通常是文字、图形、三维标志等要素的组合。其中，文字、图形等要素本身可以表达一定的含义，但商标权人将这些要素作为区分商品服务来源的标识使用，可以让消费者识别商品服务的提供者。仍以“今日头条”为例，“今日头条”四个字本身的含义是新闻媒体在今天报道的第一条新闻，但抖音公司将“今日头条”作为其手机客户端新闻推送APP的商标。经长期使用，“今日头条”已经可以帮助消费者识别新闻推送APP的服务来源。

戏仿，英文为parody，如前文所述，较常见于文学艺术作品中，是对他人作品的一种调侃、嘲讽意义的使用和模仿。例如，刀郎创作的歌曲作品《罗刹海市》是对蒲松龄文学作品《聊斋志异》中同名作品的戏仿，当然其中增加了“未曾开言先转腚”等内容。此外，视频作品《一个馒头引发的血案》是对电影《无极》的戏仿。根据理论界观点，戏仿作品为表达批评或评论观点在合理范围内使用原作品内容属于对原作品的一种合理使用，不构成侵权。[1]

所谓商标戏仿，其实是对他人注册商标的戏仿性使用（parodic use）。由于商标往往仅有较短的文字或简洁的图形，对商标的戏仿在实践中并不多见。在电影《大腕》中曾出现“三六牌”香烟、“报丧鸟”西服，被学者认为是对“三五牌”香烟和“报喜鸟”西服的商标戏仿。今日油条公司使用的“油条”标识，特别是结合其店铺名称、logo、装潢、广告语的使用情形来看，不是对抖音公司“头条”标识简单地模仿，而是具有一定调侃色彩的戏仿。

然而，商标戏仿在我国所遇到的规则困境是，我国《商标法》及相关司法解释仅规定了有限几种商标合理使用或正当使用的情形，并未明文规定戏仿性使用属于商标合理使用且可以免责的情形。在我国，商标合理使用或正当使用的情形包括对他人标识中通用名称术语的正当使用，例如根据我国《商标法》第59条第1款规定，如果注册商标包含商品通用名称、或者直接表示质量、功能和用途的术语时，不得限制他人对该名称或术语的正当使用。此外，使用他人商标可以免责的规则还包括，商品销售者（尤其是转售者）为对商品的来源或用途进行说明，而对商品商标进行的描述性使用，例如根据《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第27条第1款第（3）项规定，销售商品时为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识，属于正当使用商标标识的行为。

综上，尽管从理论上讲，商标戏仿与在文学艺术作品中戏仿性使用他人作品相类似，因具有评论、表达批评意见的价值，可以在一定范围内允许使用被戏仿商标，进而限制商标权的行使。但是，商标戏仿的合理范围及其对商标权限制的免责规则，在我国没有明文规定。

在域外法中，例如美国的兰哈姆法案（Lanham Act）对商标戏仿的免责规则有明文规定，同时美国最高法院在今年6月判决的一起涉及商标戏仿的案件中，进一步明确了商标戏仿免责抗辩的适用规则。

兰哈姆法案，又被称为美国联邦商标法案，其条文可见于美国法典第15编。该法案第15 U.S.C. §§1125(c)(3)(A)(ii)条规定，任何合理使用他人知名商标、但非将该商标作为指向自身商品服务来源标识的行为，包括说明、戏仿、批评或评论知名商标权利人或知名商标权利人之商品或服务的行为，不得视为淡化或丑化知名商标的行为。

从该条文可以看出，对知名商标的戏仿，可以在戏仿者被指控淡化或丑化驰名商标时，作为一种合理使用的免责抗辩理由。然而，免责抗辩理由能够成立的前提，是不得将该戏仿商标作为指向自身商品服务来源的标识使用。以前文提到的影片《大腕》中的“三六牌”香烟和“报丧鸟”西服为例，这些商标戏仿出现在电影情节中，并非戏仿者真正销售自身商品或服务所使用的标识。仅在不作为自身商品服务商标的前提下，权利人才需要容忍此类戏仿行为，限制其商标权行使，因为此时戏仿的目的并非商业性地使用权利人商标，而是表达电影人物对符号化物质商品过度追求的批判。

2023年6月美国最高法院判决的Jack Daniels v VIP Products案，进一步对商标戏仿的免责抗辩理由做出了澄清。在该案中，Jack Daniels即杰克丹尼是位于美国田纳西州的一家知名威士忌酒厂，其经典产品是使用黑标的老7号酸麦芽威士忌酒。而VIP Products则是一家宠物玩具生产厂商，其生产的一款宠物狗玩具口咬胶产品，商标标识为Bad Spaniels，产品外观与杰克丹尼的黑标老7号酸麦芽威士忌极为相似，也是威士忌酒瓶形状，同样也使用黑标，二者的差异是黑标上的文字商标由Jack Daniels改为Bad Spaniels，而Old No.7 brand Tennessee Sour Mash Whiskey（老7号田纳西酸麦芽威士忌）则改为The Old No.2 On Your Tennessee Carpet（田纳西地毯上的一坨老2号）。

VIP Products推出Bad Spaniels这款产品之后，杰克丹尼认为该产品与其老7号黑标酸麦芽威士忌酒产品极为近似，不仅会造成消费者混淆，从而构成商标侵权，并且还淡化其驰名商标，因此要求VIP Products停止销售。而VIP Products则向法院提起了确认不侵权诉讼，主张其模仿杰克丹尼商标标识的行为属于戏仿使用，根据Rogers判例规则，[2]在原告不能证明该使用没有任何艺术关联性且会明确导致消费者误认时，则不应继续审理是否会造成混淆；同时该使用因属于戏仿性使用，因此可以免于适用反商标淡化的规定。案件经过几轮来回之后，二审法院支持了VIP Products的观点。杰克丹尼最后上诉到美国最高法院。美国最高法院于2023年6月作出一致判决，认定因VIP Products将Bad Spaniels作为自身商品的商标使用，不能适用Rogers等判例来抗辩免于进一步审查是否构成混淆，也不能以戏仿使用为由而免于反商标淡化条款的适用。

撰写本案法院判决的卡根大法官特别指出，戏仿、批评、评论时使用他人商标，可以作为免责的合理使用，但是该免责范围也有限制（the fair use exclusion has its own exclusion），即不得是将戏仿商标作为指示自身商品服务的标识使用，否则仍需适用反商标淡化条款进行审查。

鉴于我国并没有明确的关于商标戏仿的免责规则，结合兰哈姆法案的条款以及美国最高法院Jack Daniels v. VIP Products的判例，我们可以得出，商标戏仿能否免责，首先需要看被告戏仿性使用的标识是否是作为其自身产品服务的商标来使用。很显然，今日油条公司对于“今日油条”标识的使用，是作为自身的油条商品以及餐饮服务的商标来使用，那么其使用行为就不应因具有一定程度上的戏仿成分，而限制权利人对商标权的行使。

进一步而言，对商标戏仿保护的出发点是戏仿通过批评、嘲讽表达了一定的言论，而商标戏仿在非商业性使用时，例如出现在电影中，其言论表达含义往往清晰可辨，例如在电影《大腕》中出现的“三六牌”香烟、“报丧鸟”西服。而当戏仿商标被作为指示商品服务来源的商标使用时，尽管不排除消费者仍然会感觉该使用具有一定幽默感，但并不能清晰地获得其所表达的言论（或者其本身就没有表达任何言论），相反可能会淡化或弱化被戏仿商标与商品服务提供者之间的联系。

同时，如果幽默地模仿或戏仿知名品牌的商标且作为自身商品服务的商标使用，也可以免责，可能会导致大量的“三六牌”香烟、“报丧鸟”西服在市场上出现，防止商标混淆以及反淡化驰名商标的规则都将落空。

综上，今日油条案一审法院在判决书中所阐述的相关理由，还存在讨论的空间。特别是判决书最后还论及保护知识产权与防止滥用知识产权限制竞争的平衡（判决书第42页），在市监总局《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》生效之际，合法行使知识产权与滥用知识产权之间的界限需要进一步澄清：对于将标识作为自身商品服务商标使用的模仿和戏仿，不能自动免责并排除商标法的适用。在此情况下，权利人可以行使商标权主张停止侵权，并由法院审查是否构成混淆或对驰名商标的淡化。仅对于将戏仿商标作为非商业使用的情形，商标权利人的权利行使才应受到限制。

原文首发于知产宝，部分内容有修改。