汇业评论

文 | 沈澄 赵晋 汇业律师事务所

2023年7月25日，《刑法修正案（十二）》（草案）（以下简称“修正草案”）首次提请十四届全国人大常委会第四次会议审议。本次修正草案的核心内容之一便是要从刑法角度完善涉及民营企业内部人员腐败犯罪行为的规制。具体而言，修正案将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类行为直接规定为犯罪。这在一定程度上，提高了对于企业内部员工相应腐败行为的打击力度，尤其是补齐了企业内部腐败处理维度的刑事手段缺乏的短板。笔者借此机会将民事、行政和刑事全维度的救济措施做一梳理。

一、现状：民事救济难，行政救济更难

如何避免离职员工利用其在公司供职期间掌握的商业秘密进行不正当竞争？员工在职如果不履行竞业限制义务，通过私设实体、内外勾结、自我交易等方式暗中进行了损害公司利益的竞业行为，公司将如何应对？

1. 民事途径：竞业限制纠纷之诉/损害公司利益纠纷之诉

对于违反竞业义务的员工，企业可以基于《劳动合同法》以竞业限制纠纷为案由提起诉讼。其中，如果该员工本身同时兼具公司高管身份的，企业亦可以基于《公司法》的特别规范提起高管损害公司利益之诉。值得指出的是，前者本质是违约之诉，后者本质是侵权之诉。实践中，两者存在的门槛都比较高。

比如劳动仲裁前置程序，如果员工与公司之间因竞业限制问题发生争议，如果是不具备高管身份的普通员工，基于双方签署的《竞业协议》《保密协议》或《劳动合同》相关条款解决争议，应当适用劳动仲裁程序。考虑到劳动仲裁中企业的举证要求高，对于企业化解纠纷的成本和压力都更高。再比如举证难度，从审判实践的角度来看，证明开展竞业的标准是差异很大的。

具体而言，证据组织方面，有要求形式上同业即可，例如审查竞业方的《营业执照》上载明的“经营范围”、其公司产品介绍以及官网介绍是否与原用人单位相同，比如 “力克系统（上海）有限公司诉吕世英竞业限制纠纷”一案中，法院采信了原告提供的《营业执照》和网页公证。“洪某与广州某有限公司竞业限制纠纷”一案中，法院采信了被告提供的《营业执照》和非公证网页。但也有要求达到实质上同业，即除了载明的营业范围外，还要开展实际上的同类业务，例如“王云飞诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷”一案中，法院采信了被告提供的产品介绍和市场份额调查数据。[1]这会增加企业的举证压力。还比如，在职期间员工没有收取单独的竞业限制补偿金，如果其从事同业竞争等舞弊行为是否可以向其主张违约金？

对于董事或高管人员损害公司利益之诉，启动案件的门槛也不低。例如如何认定“高管”身份？实践中，不少企业的公司治理并不处于“理想状态”，如果仅有名片上记载该员工为“副总经理”“总经理”“负责人”，没有公司股东或者董事会的任命状的，能否认为其身份取得履行了公司治理程序并属于《公司法》规定的“高级管理人员”，从而应当承担相应的信义义务呢？

所以总的来看，竞业限制纠纷的发动难点仍然很多，企业在外部取证途径受限、前期管理不周延的情况下，很难有效遏制日常发生的员工腐败行为。

2. 民事途径：侵犯商业秘密之诉

侵犯商业秘密诉讼是依据《反不正当竞争法》，对于通过非法获取企业商业秘密（例如机密的用户名单、价格策略、市场方案、渠道）进行利益输送的行为采取侵权之诉的方案选择。

但商业秘密之诉的难点更多。首先是“秘点”确定的困难，以“客户名单”为例，单纯的客户信息列表、客户渠道或者供应商资源，这些无法具体化的信息并不一定能够构成“秘点”；其次是外围取证困难，员工通过腐败行为将商业秘密披露或者提供给其他同业实体后，竞争对手利用该“秘密”实施的“撬客户”、渠道转移与正常的竞争获客在外观上几乎一样，实践中很难在没有补充证据而仅凭该等表象认定员工实施了不正当竞争行为；再次是损失难以界定，“撬客户”、渠道转移本身不确定是否是员工行为造成的情况下，也难以认定这部分业绩损失构成侵权损失。

3. 行政及刑事途径：侵犯商业秘密举报

该路径与前述民事途径基本一致，优点是有权机关立案后，根据其职权可以实施更有力的调查取证活动。例如，权利人举报侵权人实施了违反《反不正当竞争法》《刑法》的侵犯商业秘密行为后，市场监督管理部门或者公安部门有权实施查扣，能够调取、提存数据。有条件的案件中还可以实施数据固定和全盘镜像的措施。但缺点是有权机关的立案门槛实际上高于法院受理民事诉讼的要求，有“起步难”的问题。

二、可能的新方案：刑事救济

根据本次修正草案内容及其背后所反映的立法理念，就民营企业而言，无论是董高监等高级管理人员，还是一般的员工，如在任职期间或者离职后被企业发现存在非法经营同类营业、为亲友非法牟利或者徇私舞弊低价折股、出售公司资产等不法行为的，企业除了根据《公司法》《劳动合同法》《反不正当竞争法》等手段采取民事或者行政救济措施外，如今也增加了一个新的救济方式，即针对较为严重的员工腐败行为，可以追究相关员工的刑事责任。从而借助公安等公权力机关的调查及惩治手段来保护企业合法权益。

结合本次修正草案指引，企业在规制员工腐败行为方面，一方面要完善企业内部规章管理制度，结合行业及企业经营特点，梳理员工不正当行为的禁止情形，并就相应违法违纪后果予以规范，同时在员工入职、履职及离职等不同阶段强化竞业及反舞弊监管等；另一方面，企业也应当在具体维权时慎重选择救济措施，必要时可以采取民刑交叉等综合性维权手段，既能有效惩处员工腐败行为，也避免因不当救济措施反而徒增风险或诉累。

当然，修正草案本身还在审议之中，需要继续观察其最终审议结果。而且，与之相配套的量刑标准等细则有待进一步明确。但本次修正草案所折射出来的平等保护民营企业产权和企业家权益的立法精神，预示民营企业未来在有效预防、惩治内部腐败犯罪等方面将享有更加多元的法律救济手段，这也与中共中央、国务院2023年7月19日发布的《关于促进民营经济发展壮大的意见》的政策意图高度吻合。与此同时，对于企业及员工而言，刑事合规风险的预防与识别，以及刑事合规体系的构建及落地已也是迫在眉睫。

注释

[1]沈澄：《公司离职员工竞业问题的解决进路之一：民事诉讼策略》，载“无讼阅读”。https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/49671022-d080-44dd-96a7-d244c707bbd3?downloadLink=2&source=pc