汇业评论

文 | 沈澄 张释文 汇业律师事务所

鉴于篇幅原因本系列文章分为了数篇，第一篇对“电商直播是否构成商业广告”这一问题进行了解答，详见《电商直播实务问答系列（一）：直播=广告吗？》。第二篇就电商直播中主播可能出现的合规风险进行探讨，详见《电商直播实务问答系列（二）：主播高发违法风险有哪些？》。本篇为第三篇，将继续就“主播是否等同于代言人”这一问题进行分析。

Q6-Q7：电商直播中，主播是代言人吗？主播是否基于选品和议价的能力而有广告法意义上不同的法律地位？

我国《广告法》构建的是“主体—行为—责任”体系。不同主体在广告法意义上的责任差异迥异，广告主-广告经营者-广告发布者，存在递进式的传播过程和责任分摊。在直播电商模式下，广告主体原有功能重合交错，使主播这一角色的法律定位存在争议。

从主体构成来看，主播既可能是广告代言人、也可能是广告经营者和发布者，甚至可能构成广告主的代理人或者广告主本身。具体来说：

（一）广告代言人vs广告荐证人

《广告法》第2条第5款将广告代言人界定为广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。所以，广告代言人有两个构成要件：（1）身份标准。（2）使用推荐。

1. 身份标准：人格作为符号价值的让渡

我国法律体系中的广告代言人，其实指代的是形象代言、形象大使，是“spokesman”的意思，从行为分类上属于一种广告表演，它“体现的是意义迁移理论（meaning transfer model），名人成为代表某种意义的符号，通过个人影响力吸引消费者的注意，并将积极的影响转移到产品和品牌之上”。[1]

“形象代言人”将其代表的意义符号租赁给广告主，以公众熟知的形象或声音作为广告的背景，吸引大众注意力转移到特定的产品和服务，没有个人任何主观意志的表达，更无推荐和劝诱的意图。

就这一点在实务中我们看到的名人带货、influencer marketing一般是符合这一标准的，有争议的是素人主播是否构成广告代言人，这里争议的落脚其实在于素人的身份是否存在足够的身份识别度和消费影响力。此前《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》[2]曾规定，普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的，一般应认定为广告代言人。该规定现已被撤销。我们认为，能具有一定的名人效应、拥有一定能力影响消费者购买选择程度的“主播”才能成为广告代言人。简单来说，广告代言人不能只是有身份证的人，还得是有身份的人。

2. 使用推荐标准：广告荐证人

广告鉴证人这一概念源于美国。在美国法下，广告荐证人以劝诱、现场测评等方式向公众推荐商品或服务。美国法中的这一广告代言人不同于中国法，其称呼是“endorser”，更着眼于“推荐”（endorsement）和“证明”（testimonials） 。这一点被吸收进了我国《广告法》，实际上也是规范“荐证人”的框架，无论是“实际使用”原则还是“10周岁以下未成年人禁止代言”规则，约束的正是推荐与证明活动。

去年七部委出台的重磅规范文件《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》的第五条即强调“准确把握广告代言人对被代言商品的使用义务”，要求明星本人应当充分使用代言商品才可以进行推荐。

综上，对于有一定粉丝影响力的名人/网红/KOL/达人/明星艺人通过实际使用推荐、直播测评、直播开箱等“荐证”形式吸引消费者的，可以认定为是广告代言人。

3. 主播是否有独立超然于广告主的地位而不构成代言人？

有一点需要注意的是，在有些域外法下，其实是要求广告鉴证人保持相对独立，同时也负担着更高的注意义务以保护消费者对其观点的信任。[3]

实际上，在电商直播中，主播往往表现出依靠粉丝和流量，通过与商家协商价格和优惠，从而为消费者争取最大利益，其对品牌商或者广告主的依从性比较低，甚至有些主播背后都有自己的团队和专业人员负责选品和议价，并对广告内容的生成与传播具有支配地位。[4]反过来，由于大多数主播的平民化、草根网红的身份，赋予了他们与普通大众相同的消费背景、购物偏好，因此有一种“家人们推荐”的感觉。据此，有观点认为对于主播在此情况下是否还可以认定为广告代言人是有争议的。

我们的看法是，选品和议价其实本来是广告荐证人在进行广告活动中应当履行的义务，当我们准确认识到广告代言人既有名人符号价值让渡的一面，更有推荐证明并付出专业勤勉把关工作的一面时，就不难发现这不但不是主播拥有独立于广告活动主体地位的理由，反而在一定程度上表明了主播的代言人身份。

但是需要注意，如果MCN机构或者主播本身并不是以品牌方佣金作为收入的，其从事商品或服务的推荐完全是处于吸粉或者内容分享意图，其测评或者比对是确实中立身份，主要通过粉丝打赏或者其他方式“恰饭”的，可能不构成商业广告，进而也不涉及广告代言人或任何意义的广告主体责任。

（二）广告经营者和发布者

在直播过程中，由于广告制作和投放过程可能高度融合，主播可能不单做产品的代言或者推荐而根据实际承担的工作职责构成广告经营者或广告发布者，详见《广告合规实务问答系列（五）》。

具体而言，可以用以下的表格来识别其身份：

（三）员工/导购

根据《广告法》第2条第5款的规定，广告代言人是独立于广告主以外的人。因此，公司法定代表人或公司员工出现在广告中，或者以自己真实身份作推荐、证明通常都不会被认定为广告代言人。如格力电器法定代表人董明珠女士就曾多次在商业广告中出镜。而该理念也为相关地方部门所接受，例如《上海市商业广告代言活动合规指引》第1条第8款、《厦门市商业广告代言活动合规指引》第3条第1款均规定“广告主及其工作人员对自己所推销的商品、服务作推荐、证明的”。

实践中，确实有一些直播活动正如前文所述一样，是将线下的导购活动直接搬到线上，即由品牌自己的员工/销售/导购进行线上推广销售。通常认为员工的职务行为不会产生广告法上的独立主体地位，员工作为主播在线上出镜不属于代言活动或者广告经营发布行为。

但会有争议的地方在于，如果员工是利用下班时间或者以返聘形式为企业提供有偿的（但不是以劳动报酬支付）服务时，此时员工和品牌商之间的关系会比较复杂，品牌商是否就此应当承担雇主责任？例如支付给员工的费用是否属于加班费或津贴，是否会变相提高了员工的劳动报酬基数导致用工成本抬高？员工在上播时发生意外是否应当按照工伤处理？等等问题。

值得注意的是，对于劳动关系的判定，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，并不在于是否签订劳动合同，认定核心在于劳动者是否与劳动单位建立从属关系。具体到电商直播场景，从属性可能表现在口播、培训、脚本等工作内容是否遵循统一管理、是否存在上下班时间、打卡考勤等管理制度、费用支付标准是否统一并且与工资水平或日常销售提成水平挂钩等等。

（四）虚拟数字人

从2022元宇宙元年以来，伴随着数字科技的发展，虚拟数字人直播也迅速发展。那么虚拟数字人主播在电商直播中的担任的角色又是什么呢？需要指出的是，虚拟数字人仅是一个IP形象，并不属于任何一种形式的法律主体，无法构成《广告法》上的广告代言人，但虚拟数字人背后是有“中之人”或公司团体等进行管理维护的，相应责任也由这些“管理维护者”承担。[5]但要注意的是，虽然虚拟人没有法律人格，无法构成“广告代言人”，但是利用明星/名人肖像制作而成的虚拟数字人是可能具有“代言”的法律效果从而由该明星/名人承担代言相关责任的。另外，虚拟人具有一定的拟人效果，对于有些特定的广告仍然是要注意人格要素等法律要求的。

例如，如果是使用未成年人形象的虚拟数字人进行直播，还需要注意法律禁止的涉未成年人项目上播，例如以未成年人形象推销酒水。

注释

[1] 刘雅婷、李楠：《直播电商虚假宣传的法律规制》，载《知识产权》2021年第5期。

[2] 浙工商综〔2018〕10号。

[3] 刘雅婷、李楠：《直播电商虚假宣传的法律规制》，载《知识产权》2021年第5期。

[4] 陈鹏：《主播“直播带货”虚假宣传是否构成虚假广告罪》，载《民主与法制时报》2019年11月28日，第7版。

[5] 唐婷婷：《广告代言人的界定与法律责任分析》。