汇业评论

文 | 毕英鸷 邓静 汇业律师事务所

2023年7月9日，国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》（“《私募基金条例》”）。此前，私募基金行业的主要监管法规为全国人大常委会于2003年10月28日审议通过的《中华人民共和国证券投资基金法（2015年修订）》（“《证券投资基金法》”）；中国证券监督管理委员会（“证监会”）于2014年8月21日发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）；证监会于2020年12月30日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“《若干规定》”）；中国证券投资基金业协会于2023年2月24日发布的《私募投资基金登记备案办法》（中基协发[2023]5号）及配套指引（“《登记备案办法》”）等。在《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）发布六年后，《私募基金条例》终于正式发布和实施。它的实施提高了私募投资基金监管的立法层级，弥补证监会和基金业协会监管私募股权投资基金的上位法缺失，意味着中国私募投资基金行业监管体系设计的初步完成。

1.明确适用范围

本次发布的《私募基金条例》明确规定了何为“私募基金”：（1）以非公开方式募集资金，（2）设立投资基金，或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，（3）由私募基金管理人或者普通合伙人管理，（4）为投资者的利益进行投资活动。

此外，《私募基金条例》明确其适用于在中华人民共和国境内进行的基金募集和投资活动，同时，《私募基金条例》第六十一条规定私募基金管理人在境外开展私募基金业务活动，应当符合国家有关规定。实践中，对于设立在境内但仅在境外募集资金的QFLP基金是否适用《私募基金条例》，仍存在一定的不确定性，有待监管部门进一步明确。

2.明确上位法范围

《私募基金条例》第一条规定，本条例的上位法包括《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》。

《私募基金条例》与《征求意见稿》相比，明确了其上位法依据；与《暂行办法》相比，其上位法进一步拓宽。

3.明确证监会监管权

《私募基金条例》第五条规定，国务院证券监督管理机构依照法律和本条例规定对私募基金业务活动实施监督管理，其派出机构依照授权履行职责。证监会作为国务院直属正部级机构，依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行，即为《私募基金条例》中规定的国务院证券监督管理机构，有权依法监督管理私募投资基金。

4.强化对基金管理人及其股东的要求

《私募基金条例》规定，私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。该条规定旨在防止实践中基金管理人借壳的行为。对于双GP模式的基金，《私募基金条例》未明确是只需要有其中一名普通合伙人满足私募基金管理人的要求还是两名普通合伙人均需满足私募基金管理人的要求，结合文义，可以认为仅需要担任基金管理职责的GP满足私募基金管理人的要求，但鉴于其存在一定的不确定性，有待监管部门在实践中进一步明确。

同时，《私募基金条例》明确了负面清单的适用范围：控股股东、实际控制人与普通合伙人。该条规定相对于《相求意见稿》，删除了“主要股东”这一模糊不清的说法，在负面清单的事项上则与《登记备案办法》基本一致。

5.强化对董监高人员的要求

《私募基金条例》规定了七类不得担任私募基金管理人董监高、执行事务合伙人、委派代表的情形，其内容与《登记备案办法》基本一致，但对“因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司以及其他机构的从业人员和国家机关工作人员”删去了“自被开除之日起未逾5年”；并新增了“担任因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记的私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表，或者负有责任的高级管理人员，自该私募基金管理人被注销登记之日起未逾3年”，进一步提高了对相关人员的要求。

6.明确了私募基金管理人的履职行为和相关主体的禁止性行为

《私募基金条例》优化了私募基金管理人的职责，明确私募基金管理人负有募集资金备案、资产单独管理与记账、按照约定投资并分配等职责，同时明确指出契约型基金的私募基金管理人还负有以自己名义为私募基金资产行使诉讼权利或实施其他法律行为的义务，一方面这对没有独立民事主体资格的契约型基金是必要之举，同时也符合实务中私募基金一般不会自行雇佣员工实际运营的情况，实质上私募基金的事务均是由私募基金管理人“打理”，因此代为诉讼就是私募基金管理人应有的义务。另外，《私募基金条例》第十一条第（四）款原文为“按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益”，考虑到先前基金业协会的自律文件早就要求“公平对待投资者”，本条是否会被解读为不允许私募基金管理人与单独的投资者进行私下约定有待实务检验。

再次，就私募基金管理人退出而言，将首次登记后备案基金的期限从疫情前的6个月延长到12个月，保留了《登记备案办法》的规定。该规定比较符合行业期待，也与目前私募基金管理人“严进”、经济下行的大环境匹配。另外，还增加了一个私募基金管理人注销前可将在管基金转给其他管理人的可能路径，这是回应目前实务中很多管理人异常但因为在管基金没法清算及注销的现状，期待未来能够落地推进。

最后，就私募基金托管人而言，仅是原则性规定私募基金资产除非基金合同另有约定且明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制，否则必须托管且托管资产应当独立运作，与《登记备案办法》及基金业协会的要求一致。

7.募集行为禁止性规定

《私募基金条例》坚守“非公开”“合格投资者”的募集业务活动底线，落实穿透监管，加强投资者适当性管理的原则，对于基金募集的相关行为进行了明确规定。

首先，《私募基金条例》对于募集行为进一步进行了细化，如增加下述一些禁止性规定：（1）不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式突破人数限制；（2）不得向为他人代持的投资者募集或者转让；（3）不得以私募基金托管人名义宣传推介；（4）对于不得向不特定对象宣传的方式增加“电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单”等方式。其进一步加强基金募资行为的源头管控，在源头上增加合规要求。

另外，需要注意的是，《私募基金条例》将不得承诺保本保息上升到行政法规的高度。按照《民法典》，违反法律、行政法规的条款可能被认定无效，但是违反行政规章的条款并不能当然认定无效。该条的实务意义在于，之前并无法律或行政法规层面明确对保底条款进行禁止性规定，《私募基金条例》实施后，将导致实践中私募基金的保底条款可能因违反行政法规而无效的风险加大。

8.明确私募基金投资应当专业化运作

《私募基金条例》作为上位法再次强调私募基金仅可由私募基金管理人向合格投资者募集，私募基金管理人应当充分揭示投资风险且仅可向投资者销售风险等级匹配的私募基金，后续私募基金的合格投资者调查、风险揭示可能是重中之重，尤其是基金业协会已将合格投资者调查文件作为基金备案的文件之一，私募基金管理人可能未来需要花不少精力处理基金募集事宜，且更细致和有针对性地完善基金销售过程中的风险匹配工作亦会带来不少挑战。

其次，就私募基金投资运作而言，明确私募基金应当遵守国务院金融管理部门的规定，同时针对实务中私募基金在适用资管新规关于嵌套层级限制的困扰，首次提出母基金可以不计入层级，这对私募基金无疑是一大利好，豁免层级的母基金具体要求有待后续进一步明确。同时，首次提出私募基金管理人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等制度（“从业人员投资制度”）。这与《登记备案办法》及基金业协会关注关联交易等有一定的联系，旨在通过从业人员投资制度防范隐匿的关联交易或利益冲突，考虑到私募基金管理人尤其是股权、创投类管理人（根据监管要求，证券基金管理人须制定《从业人员买卖证券申报制度》）登记的内控制度暂未包括从业人员投资制度，汇业认为后续可能会出台规定，要求私募基金管理人补充而且有可能在基金业协会系统增加相应的申报、登记等模块。

最后，《私募基金条例》再次明确私募基金管理人不得转委托管理权，这是私募基金专业管理的应有之义，同时明确只有符合《证券投资基金业法》要求的投资顾问机构即证券公司才能提供证券投资建议服务，这符合证券投资咨询属于牌照业务的现有监管要求，而非证券类的私募基金是否可采用投资顾问模式仍然尚未明确。

《私募基金条例》作为上位法再次强调私募基金仅可由私募基金管理人向合格投资者募集，私募基金管理人应当充分揭示投资风险且仅可向投资者销售风险等级匹配的私募基金，后续私募基金的合格投资者调查、风险揭示可能是重中之重，尤其是基金业协会已将合格投资者调查文件作为基金备案的文件之一，私募基金管理人可能未来需要花不少精力处理基金募集事宜，且更细致和有针对性地完善基金销售过程中的风险匹配工作亦会带来不少挑战。

其次，就私募基金投资运作而言，明确私募基金应当遵守国务院金融管理部门的规定，同时针对实务中私募基金在适用资管新规关于嵌套层级限制的困扰，首次提出母基金可以不计入层级，这对私募基金无疑是一大利好，豁免层级的母基金具体要求有待后续进一步明确。同时，首次提出私募基金管理人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等制度（“从业人员投资制度”）。这与《登记备案办法》及基金业协会关注关联交易等有一定的联系，旨在通过从业人员投资制度防范隐匿的关联交易或利益冲突，考虑到私募基金管理人尤其是股权、创投类管理人（根据监管要求，证券基金管理人须制定《从业人员买卖证券申报制度》）登记的内控制度暂未包括从业人员投资制度，汇业认为后续可能会出台规定，要求私募基金管理人补充而且有可能在基金业协会系统增加相应的申报、登记等模块。

最后，《私募基金条例》再次明确私募基金管理人不得转委托管理权，这是私募基金专业管理的应有之义，同时明确只有符合《证券投资基金业法》要求的投资顾问机构即证券公司才能提供证券投资建议服务，这符合证券投资咨询属于牌照业务的现有监管要求，而非证券类的私募基金是否可采用投资顾问模式仍然尚未明确。