汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

近期，最高人民法院联合人力资源社会保障部发布了第三批典型劳动争议案件，总计6个案件均涉及灵活用工是否认定劳动关系的争议，其中仅有两例未被认定劳动关系。

案例1. 如何认定网约货车司机与平台企业之间是否存在劳动关系？

认定劳动关系。

理由：本案中， 虽然某信息技术公司与刘某订立《车辆管理协议》约定双方为合作关系，但依据相关法律规定和 政策精神 ，仍应根据用工事实认定双方之间的法律关系性质。某信息技术公司要求须由刘某本人驾驶车辆，通过平台向刘某发送工作指令、监控刘某工作情况，并依据公司规章制度对刘某进行奖惩；刘某须遵守某信息技术公司规定的工作时间、工作量等要求，体现了较强的人格从属性。某信息技术公司占有用户需求数据信息，单方制定服务费用结算标准；刘某从业行为具有较强持续性和稳定性，其通过平台获得的服务费用构成其稳定收入来源，体现了明显的经济从属性。某信息技术公司将刘某纳入其组织体系进行管理，刘某是其稳定成员，并以平台名义对外提供服务，从事的货物运输业务属于某信息技术公司业务的组成部分，体现了较强的组织从属性。综上，某信息技术公司对刘某存在明显的劳动管理行为，符合确立劳动关系的情形，应当认定双方之间存在劳动关系 。

案例2. 如何认定网约配送员与平台企业之间是否存在劳动关系？

不认定劳动关系。

理由：本案中，徐某在某科技公司餐饮外卖平台上注册成为网约配送员，其与某科技公司均具备建立劳动关系的主体资格。认定徐某与某科技公司之间是否符合确立劳动关系的情形，需要查明某科技公司是否对徐某进行了较强程度 的劳动管理。从用工事实看，徐某须遵守某科技公司制定的餐饮外卖平台 配送服务规则，其订单完成时间、客户评价等均作为平台结算服务费的依据，但平台对其上线接单时间、接单量均无要求 ，徐某能够完全自主决定工作时间及工作量，因此，双方之间人格从属性较标准 劳动关系有所弱化。某科技公司掌握徐某从事网约配送业 务所必需的数据信息，制定餐饮外卖平台 配送服务费结算标准和办法，徐某通过平台获得收入，双方之间具有一定的经济从属性。 虽然徐某 依托平台从事餐饮外卖配送业务，但某科技公司 并未将其纳入平台配送业务组织体系进行管理，未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务，因此，双方之间的组织从属性较弱。综上，虽然某科技公司通过平台对徐某进行一定的劳动管理，但其程度不足以认定劳动关系。

案例3. 外卖平台用工合作企业通过劳务公司招用网约配送员，如何认定劳动关系？

认定劳动关系。

理由：何某须遵守某货运代理公司制定的《配送员管理规则》，按时到站点考勤；某货运代理公司对何某执行配送任务的情况进行监督，通过扣减服务费等方式对何某的工作时间、接单行为、 服务质量等进行管理，双方之间存在较强的人格从属性。某货运代理公司根据单方制定的服务费结算办法向何某按月结算服务费，双方之间存在明显的经济从属性。何某虽以平台名义从事配送任务，但某货运代理公司将其纳入站点的配送组织体系进行管理，双方之间存在较强的组织从属性。综上，某货运代理公司对何某进行了较强程度的劳动管理， 应当认定双方之间存在劳动关系。

案例4. 劳动者注册个体工商户与平台企业或其用工合作企业订立合作协议，能否认定劳动关系？

认定劳动关系。

理由：本案中，在某商务信息咨询公司安排下，孙某注册个体工商户，并以个体工商户名义与某物流公司书面约定建立合作关系，但从用工事实看，某物流公司与孙某之间完全延续了此前的劳动管理方式，孙某仍然向某物流公司提供从属性劳动，双方之间并未作为法律地位平等的市场主体开展经营活动。因此，某物流公司关于双方之间由劳动关系变为合作关系、劳动合同自动终止的主张，与事实不符，应当认定在2020年9月6日之后双方之间仍然存在劳动关系，对孙某要求某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，应当予以支持。

案例5. 如何认定网络主播与文化传播公司之间是否存在劳动关系？

不认定劳动关系。

理由：本案中，通过《艺人独家合作协议》内容及履行情况可以看出，某文化传播公司作为李某的经纪人，虽然也安排李某从事为其创造直接经济收益的直播活动，但其主要目的 是通过培训、包装、宣传、推广等手段使李某成为知名的网络主播；李某的直播时间及内容由其自主决定，其他相关活动要求等由双方协商确定，李某对其个人包装、活动参与等事项有协商权，对其创造的经济收益有知情权；双方以李某创造的经济收益为衡量标准，约定了“ 阶梯式”的收益分成方式。因此，双方之间的法律关系体现出平等协商的特点，并未体现出《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔 2005〕12号）规定的劳动管理及从属性特征，应当认定为民事关系。

案例6. 如何认定网约家政服务人员与家政公司之间是否存在劳动关系？

认定劳动关系。

理由：本案中，宋某未达法定退休年龄，其与某家政公司均是 建立劳动关系的 合法主体 。在劳动管理方面，某家政公司 要求宋某遵守其制定的工作规则，通过平台向宋某 安排工作， 并通过发放全勤奖、扣减服务费等方式对宋某 的工作时间、接单行为、服务质量等进行控制和管理， 双方之间存在较强的人格从属性。某家政公司掌握宋某从事家政服务业所必需的用户需求信息，统一为宋某配备保洁工具，并以固定薪资结构向宋某按月支付报酬 ，双方之间存在较强的经济从属性。宋某以某家政公司名义对外提供家政服务，某家政公司将宋某纳入其家政服务组织体系进行管理，并 通过禁止多平台就业等方式限制宋某进入其他组织 ，双方之间存在明显的组织从属性。综上，某家政公司对宋某存在较强程度的劳动管理，符合订立劳动合同的情形，虽然双方以合作为名订立书面协议，但根据事实优先原则，应当认定双方之间存在劳动关系。

案例点评

最高人民法院和人力资源社会保障部联合发布的案例对全国劳动争议仲裁诉讼审理有较强的指导作用。当前经济下行，企业不断探索“去劳动关系化”策略，即将传统劳动关系向非标准劳动关系和非劳动关系转化，最常见的是以合作、民事雇佣、平台用工等形式来降低企业用工成本和风险，从最高院本期发布的6个案例来看，其中超过60%的案例被认定为劳动关系，可见企业的“去劳动关系化”策略实施不当仍然会存在较大的法律风险。仲裁和审判实践不只是对用工协议进行形式审核，而是深入用工管理的细节来判断劳动关系的归属，从已公布的案例来看，“从属性”仍然是裁审机构判断劳动关系的核心要素，具体表现在：

1、经济从属性，即劳动者是否通过所提供的劳动作为主要收入来源，劳动者和用人单位之间报酬的分配是否具有平等性（如案例5主播案例中报酬的分配更体现平等性）。

2、组织从属性，即劳动者是否纳入用人单位的组织结构和业务运行体系中，作为企业劳动分工的重要组成部分，如案例2中某科技公司并未将员工纳入平台配送业务组织体系进行管理，未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务，最终未被认定劳动关系。如案例6中的家政员，公司禁止员工未其他单位提供服务，可以充分体现其组织从属性特点最终被认定劳动关系。

3、人格从属性，即劳动者在日常提供劳动过程中是否具有自主权和自由选择权，还是需在工作时间、工作内容、工作过程等方面接受用人单位的严格管理。如案例1中某信息技术公司要求须由刘某本人驾驶车辆，通过平台向刘某发送工作指令、监控刘某工作情况，并依据公司规章制度对刘某进行奖惩；刘某须遵守某信息技术公司规定的工作时间、工作量等要求，体现了较强的人格从属性。

合规建议

从企业控制用工风险的角度，企业探索多种灵活用工方式系企业用工自主权的重要组成部分，但在执行灵活用工过程中仍然需要结合劳动力配置特点，合理评估法律风险。

1、企业执行业务外包策略的，应当选择具备用工主体资格的单位进行外包，并在外包中避免对服务人员实施严格劳动关系，弱化“从属性”；企业应极力避免将业务外包给不具备用工主体资格的自然人。

2、企业直接使用自然人进行灵活用工的，主要为两类情况：（1）所使用的自然人不具备劳动者主体资格，如退休人员、实习生，该等情形下企业应注意审核主体身份并签署相应的劳务协议；（2）企业与自然人合作，但不对劳动者进行严格劳动管理，此时应避免对劳动者实施考勤、休假、奖惩和规章制度，通常应签署顾问协议、兼职协议等，同时按劳务报酬代扣个人所得税。

3、企业将标准劳动关系向灵活用工转化的，应注意：（1）合理切割原劳动关系状态下的权利义务，如办理规范的离职手续，结算经济补偿金等；（2）建立新的灵活用工方式，如派遣、外包等，应甄选合格供应商，确保员工签署合法有效的用工协议后方可接受第三方提供劳动力或劳务。

4、针对同一劳动者，企业与企业之间共享劳动力的，常见于员工共享、借调等；企业应注意：（1）不同企业之间应签署书面的共享或借调协议，明确员工债权债务的承担，包括工资、社保、工伤、离职补偿等；（2）与员工明确约定相关终止共享或借调的条件，以及拒绝撤回的处理后果等；（3）企业应避免将共享或借调操作为营利性行为，从而带来违法从事劳务派遣业务的风险。

在当前的经济环境下，企业一方面要控制用工成本，另一方面也要避免业务连续性因为人员供给不足而导致中断的风险，这对企业的用工战略提出了更高的要求。