汇业评论

文 | 张释文 沈澄 汇业律师事务所

《互联网广告管理办法》已经于2023年5月1日生效，对于新规解决了哪些问题、引起了哪些新问题，汇业“成文法”团队将结合过往案件经验和对规则的理解，筛选实务工作中所遇到的具有代表性的咨询问题并作简要解答。

Q6：分享型网络社区下名人“种草”行为应该如何定性？其是否属于“广告代言”？

Q7：在“种草”行为构成商业广告的前提下，如何进一步判断行为人的身份和合规义务？

根据《广告法》第二条第五款规定，本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在“种草”过程中，许多名人在网络社区也是以“好物推荐官”“体验员”的身份，从“体验者”、“参与者”的角度进行推荐。但各地陆续出台的规范性文件对此有明确指引，根据上海市市场监督管理局于2022年1月20日发布的《商业广告代言活动合规指引》中对于广告代言人及广告代言活动的界定，“广告代言活动是广告代言人受广告主（商品经营者或者服务提供者）委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种商业广告活动”，“对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等名人艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用自己的独立人格并且能够表现推荐或证明的主观意图，并且这个身份+意愿的表达，是达到能够引起消费者信赖、实际影响到消费者购买选择的，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”、 对应的动漫形象、Q版形象等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征”。因此，广告代言人的身份认定并不局限于传统的表达方式、推介场所，也并不要求一定要出现名人本人的形象、肖像、公开称谓，只符合上述法律概念中规定的相关情形，就构成广告代言人。除此之外，江苏省市场监督管理局于2022年4月出台的《商业广告代言行为监管执法指南》及厦门市市场监督管理局于2022年8月出台的《厦门市商业广告代言活动合规指引》均含有类似规定。

综上，从法律规定来看，在所发布内容构成商业广告的前提下，广告代言人只要包括以下三方面要件即可构成代言人身份。第一，主体身份为自然人、法人或其他组织；第二，在广告中体现出代言人自己的名义或者形象（只要公众能在广告中辨明其身份即可，无论该身份是否明示）；第三，代言人存在对商品、服务作推荐、证明的行为。在名人“商业种草”行为中，首先满足前文所述该内容构成商业广告，其次名人一般为自然人，并且拥有一定知名度，通常会以本人媒体账号或真人出镜的方式介绍产品，浏览到其所发布的“种草”博文的民众也可以从发布账号、本人形象等内容中识别出该名人。因此，在“商业种草”行为中，名人是可能构成该广告的代言人的。

在分享性网络社区中，由于广告创造和投放过程的高度融合，名人可能不单具备代言人一个身份，也可能涉及其他广告法律关系下的身份。根据《商业广告代言活动合规指引》规定，已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。

因此除可能构成广告代言人外，当名人自主拍摄、编辑短视频并负责为广告主提供广告设计、制作等内容策划工作，最终通过其拥有控制权的自媒体账号进行广告发布时，该“种草”名人也同时可能成为广告经营者（基于其摄制、编辑、内容策划）和/或广告发布者（基于其账号投放），并承担相应主体责任。