如何界定高级管理人员的勤勉义务
发布时间：2023-06-15
文 | 丁龙兵律师团队 汇业律师事务所
在现代公司制度中，所有权与控制权分离是公司治理的常见模式，公司决策机关将控制权主要授权给高级管理人员（以下简称“高管”）。高管拥有公司日常经营管理的管理权和决策权，掌握着公司内部管理或外部业务的核心信息，甚至决定着公司的决策以及发展方向，享有着与公司和股东（乃至债权人）的利益相关的较大职权。有权就应有责，但是责如何来定？因此，需要确定与权责相对应的义务。从公司法的角度，高管对公司负有信义义务，而忠实义务和勤勉义务（即常说的“忠实勤勉义务”）是信义义务的“两条腿”。不仅公司的股东们，甚至正在其职的高管们，都可能经常会将忠实和勤勉义务相混淆，不太清楚两者的具体内涵和区别。在法律上，忠实义务和勤勉义务是完全不同的两种义务。正确界定这两种义务，不论是对于公司和股东，还是对于高管们，都是非要重要的。然而，相对于忠实义务，我国法律对于勤勉义务只是简略规定，这导致勤勉义务的内涵和外延更不容易被大家所认知和理解。本文先和大家聊一聊高管的勤勉义务，后面再另文谈谈高管的忠实义务。
一、《公司法》对于勤勉义务的规定
对于高管的“忠实勤勉义务”，《公司法》第一百四十七条进行了概括的规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。相比忠实义务，除此之外，《公司法》并没有进一步细化勤勉义务的具体内容。因此，可以说，《公司法》其实没有规定什么是勤勉义务。
《公司法》目前正在修订过程中，修订草案对勤勉义务稍微作了进一步的解释。《公司法》（修订草案二审稿）第一百八十条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。从前述规定来看，修订草案将勤勉义务界定为一种合理注意义务，并且仍然没有对董监高的勤勉义务进行区分。
我国的公司法是一部典型的洋为中用的借鉴立法。但是，借鉴立法的本土化过程是比较复杂和漫长的，是会以当事人的利益来试错的。在英美法背景下，将高管的勤勉义务作为一种注意义务，有着非常成熟的司法实践经验。我国作为成文法国家，无论是《公司法》，还是修订草案，对于勤勉义务的定义和内容太吝惜笔墨了。尽管最高人民法院就《公司法》已经出台了五部司法解释，除了在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款中提及董事和高管在股东向公司增资时未履行或者未全面履行出资义务情形下的责任之外，却对于勤勉义务没有进一步的解释和说明。
其实，除了《公司法》之外，《证券法》《企业国有资产法》《企业破产法》亦简要提及和强调了高管负有勤勉义务。但是，该等法律亦同样没有规定何为勤勉义务。
在这样的立法背景下，如何界定高管的勤勉义务？立法机关和最高人民法院将这个重大的问题留给了各级法院。接下来，一起来看看在我国的司法实践中是如何界定勤勉义务的。
二、我国司法实践对于勤勉义务的认知和判断标准
尽管《公司法》没有对勤勉义务进行定义及其具体内容、表现形式进行规定，但是，在司法实践中，法官并不能以此为由拒绝裁判。通过对大量的既判案例进行梳理，笔者团队发现，绝大多数法院在处理涉及勤勉义务的案件时都尽量避免对于勤勉义务以及内容进行阐述和分析，而是直接依据《公司法》第一百四十七条、第一百四十九条进行裁判。当然，笔者也发现一些法官在个案裁判中对什么是勤勉义务以及如何认定勤勉义务给出了相应的观点和意见。笔者在此列举出来，供大家参考：
1.山东海之杰纺织有限公司、艾哈迈德·盖博损害公司利益责任纠纷【最高人民法院，(2020)最高法民申640号】
该案的法官认为：“勤勉义务是指公司高级管理人员履行职责时，应当为公司的最佳利益，具有一个善良管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注意”。
同时，该案法官进一步认为：“综观公司法实践，勤勉义务所要求的尽一个普通谨慎之人在类似情况下应尽到的合理注意，是一个经过实践而被逐渐总结出来的标准。面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。特别是在不涉及公司高级管理人员个人利益与公司利益冲突等可能违反忠实义务的情形中，公司高级管理人员依照法律和公司章程履行经营管理职责的行为，应受到法律的认可和保护”。
2.李某某与甲公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案【上海市第一中级人民法院，（2009）沪一中民三(商)终字第969号】
法官在该案件的判决中写到：“董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，是指董事、监事和高级管理人员行使职权、作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎和注意，履行自己的职责。”
同时，该案法官也给出了其判断勤勉义务的标准：“判断董事等高级管理人员是否履行了勤勉义务，应该从三个方面加以辨别：1.须以善意为之；2.在处理公司事务时负有在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；3.有理由相信是为了公司的最大利益的方式履行其职责。”
3.北京煜森股权投资有限公司与刘海梅等损害公司利益责任纠纷【北京市高级人民法院，(2020)京民终696号】
该案法官虽然没有对勤勉义务进行定义，但是提供了其认为应当以职责范围来界定勤勉义务的判断标准。法官在判决中如此阐述：“董事、高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。因此，认定董事、高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断”。
该案法官同时认为应当从主客观两个方面来审查高管是否尽到勤勉义务，并主张司法不应过多干涉公司的内部行为。其具体观点如下：
“忠实、勤勉义务的判断包括主观和客观两个方面，在主观上应当要求高级管理人员存在重大过失。只要董事、公司高级管理人员尽到了适当的注意义务，按照公司的日常运作模式发挥了管理作用，根据公司决策认真执行，法院不宜对公司的内部行为过多干涉，只有结合案件的具体情况，根据主客观相结合的标准进行衡量，在属于重大过失、过错的情形下，才能直接认定董事、高级管理人员的行为构成违反忠实、勤勉义务”。
此外，北京市高级人民法院的其他法官在上诉人郭立红与被上诉人中国证监会证券监管市场禁入决定上诉案【(2019)京行终687号】中提供了“不作为”亦会违反勤勉义务的观点：“勤勉义务是一种积极作为义务，并不以当事人对于违法行为是否明知为要件，在大多数情况下恰恰体现为过失的不作为责任。”
4.铜仁市川主科技助农有限公司、刘克龙损害公司利益责任纠【贵州省高级人民法院，(2020)黔民终456号】
该案法官虽然没有对勤勉义务进行定义，但提供了要考虑商业和市场风险，并且不能以损害结果论的观点。法官在该案判决中写道：“需要说明的是，在此情况下，即使案涉土地价值偏低，也不构成损害公司利益行为。公司的经营行为具有商业、市场风险，考虑到土地价值具有上涨与下跌的波动，处分案涉土地可能价值偏高，也可能价值偏低，不能仅以结果来判断是否损害公司利益，这样会导致董事、高级管理人员仅因公司获利而得到正面评价，而公司的商业风险、经营风险均由董事、高级管理人员承担，这有违公司法所规定的忠实、勤勉义务之精神”。
这个观点非常重要，体现了商事审判的辩证思维，与美国判例法上的“商业判断规则”有异曲同工之妙。当然，商业判断也会对一些缺乏对商业思维和商事实践的法官们提出了挑战，毕竟他们既不关心商业实践和存在，也对此毫无兴趣。
5.吉林辉隆贸易有限公司与姚滨损害公司利益责任纠纷【吉林省长春市中级人民法院，(2017)吉01民初1463号】
该案法官提出了应当以“同类人注意”的标准来判断勤勉义务：“可见违反公司勤勉义务的具体表现为何，公司法并未作出具体明确的规定，对此本院认为应依同类人标准对姚滨是否违反该项义务进行判断。所谓同类人标准，即其他同类水平的董事、监事及高管人员在同类公司、同类职位和近似情形中所应当具备的注意义务”。同时，该案法官认为，“进一步讲，公司管理人员是否违反公司勤勉义务，不应仅以经营决策失误的结果为标准，而应当以行为人实际掌握的信息情况、决策能力，决策是否符合公司章程规定等综合判断”。
廊坊市中级人民法院的法官在张家口多乐美地房地产开发有限公司与被上诉人法比奥、黄群英损害公司利益责任纠纷【（2018）冀10民初188号】中采用了与前述(2017)吉01民初1463号案件相同的“同类人注意”的判断标准，进一步认为应当根据具体事件和行为来界定勤勉义务并且需要排除会影响公正的影响因素：“退一步讲，即使存在失误，亦是原告公司内部机构、内部决策、有关人员专业水平等综合因素共同决定的；多乐美地公司以事后对工程进行造价鉴定与形成结算书时存在差异而得出法比奥未尽勤勉义务，且造价鉴定依据的资料存在缺失的情形，有失公正”。
通过上述案例，笔者相信大家对于什么是勤勉义务以及如何界定勤勉义务应该有了初步的认识。笔者也将在本文的结语部分给出我们基于上述案例作出的总结意见。
三、常见的高管违反勤勉义务的情形
尽管上述为不完全的案例检索， 笔者相信，上述内容大致反映了我国法院在审理此类案件时具有共识性的司法裁判规则，尽管绝大多数法院在个案裁判中并没有明确表述此观点。当然，由于我国并非判例法国家，相关的案例、观点和意见亦只能是供参考。为了便于大家感性地认知，笔者亦将一些常见的高管违反勤勉义务的情形简列如下：
1.未依据法律和章程规定向增资时未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资，违反了勤勉义务
在最高人民法院发布的典型案例曼特微显示科技（深圳）有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷【(2018)最高法民再366号】一案中：“根据一、二审判决查明的事实，深圳斯曼特公司股东开曼斯曼特公司应在2006年3月16日前缴清全部认缴出资额，其于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出资后，欠缴出资5000020美元。……胡秋生等六名董事作为深圳斯曼特公司的董事，同时又是股东开曼斯曼特公司的董事，对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解，具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反”。
在上述典型案例发布之后，同类型的案件在各地不断出现。需要强调的是，不仅是董事，高级管理人员亦负有催缴在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的股东缴足注册资本的义务。
2.订立和履行合同未尽审慎注意义务，不尽职履责，违反了勤勉义务
高管的主要职权是负责公司的日常经营和管理事务，其中包括订立和履行合同。实践中，一些高管缺乏法律意识，在订立和履行合同时未尽审慎注意义务，不尽职履责，未尽到勤勉义务，导致公司产生了损失，自己也要承担赔偿责任。
在吉林辉隆贸易有限公司与姚滨损害公司利益责任纠纷【(2018)吉民终645号】一案中，“姚滨作为本单业务的业务经办人、分管副总经理的第一责任人，未遵守《辉隆大纲》的上述规定，在明知其同学谭泰峰没有经营资格，谭泰峰明确表示借用他人经营资格的情况下，未按公司规定在订立合同前对谭泰峰是否真实获得绿谷米业的授权等进行尽职调查，对合同订立过程中未尽审慎注意义务；在合同履行过程中，在巡库检查时没有按照基本的工作要求，查验仓储合同、核对仓单、审查货物进出库单据等基本凭证，姚滨并未尽到在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意，致使公司遭受巨额损失。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条规定，姚滨违反了对公司的勤勉义务，给公司造成损失，应当承担赔偿责任”。
另外，在应当签订书面合同时却采用口头协议交易，给公司造成损失的，亦可能违反勤勉义务。在李某某与甲公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷上诉案【（2009）沪一中民三(商)终字第969号】中，上海市第一中级人民法院认为，“李某某应有理由相信采用口头协议方式的经营判断是与公司的最佳利益不相符合，然而其无视该经营风险的存在，没有以善意（诚实）的方式，按照其合理地相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下能够尽到的注意，履行一个高级职员的职责。因此，李某某明显违反了勤勉义务。”
3.未经批准而擅自决策，超越职权行事，违反了勤勉义务
在商业实践中，亦存在着一些高管出于追求业绩或专权独大、便宜从事等等目的，在公司的日常经营管理中未经请示和批准而擅自决策，不遵守规章制度超越职权行事，亦会违反勤勉义务。
在耟必达希杰物流有限公司、姜还发损害公司利益责任纠纷【(2018)粤13民终6211号】中，“两被告在未得到上级部门明确同意的情况下即开展涉案项目，没有以合理的方式勤勉尽职地履行职责，因此两被告违反了一定的勤勉义务，且其违反一定的勤勉义务的行为对原告遭受诈骗具有间接因果关系……姜还发、蓝鑫文在TCL系统外的货款支付时无权审批超过500万元的资金，其拆分支付资金的行为确实存在规避公司财务制度的嫌疑，在一定程度上加重了公司经营的风险。综上，上诉人姜还发、蓝鑫文在经营涉案项目时违反了一定的勤勉义务……”行为人的擅自决策和超越职权，不仅导致公司被诈骗，行为人最终亦被判承担相应的赔偿责任。
另外，在此类情形中，还有一种比较常见的违反勤勉义务的行为是高管未经过公司的内部程序擅自以公司名义对外提供担保。
4.怠于履行职责，未尽到谨慎注意义务，违反了勤勉义务
在现实中，亦常见公司的高管在行使职权时，怠于履行职责，未尽到谨慎注意义务，导致公司的利益受损，违反勤勉义务的情形。
根据张忠基、山东龙口鑫龙食品有限公司损害公司利益责任纠纷【山东省高级人民法院，(2019)鲁民再81号】民事判决书记载，“张忠基作为鑫龙公司的总经理及案涉合同的签订者，在纪某、刘某、姚某出产品水分过高的意见时，张忠基作为高级管理人员为公司利益应当尽到谨慎注意义务，但张忠基并未采取任何行动或措施以确认产品是否符合进口商的合同要求，未尽到谨慎注意义务，致使出口俄罗斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ的产品出现水分超标的质量问题而被索赔，因此，原审认定其未尽到勤勉义务并无不当”。据此，法院最终认定张忠基依法应当承担赔偿责任。
此外，在此类情形下，也有高管出于特定目的拒绝履行相应的职责而构成对勤勉义务的违反的，比如总经理拒不执行股东会、董事会的决议。
5.形式性履行职责，有名无实，违反了勤勉义务
对于这类情形，比较典型的是上市公司高管未全面履行信息披露义务或不依法依规履行其应有的职责。
我们来看郭立红与中国证券监督管理委员会证券监管市场禁入决定一案：
（1）一审法院认为，“本案中郭立红的诉讼理由综合起来，核心就是主张自己虽有财务总监之位，实无财务总监之权，而这正符合高级管理人员未尽勤勉义务的认定标准。无论是发生于郭立红任职以前的关联交易，还是郭立红称自己不知情或者无法核实的交易行为，郭立红身为财务总监均应当对自己签署的公司文件承担相应的法律责任。郭立红的相关诉讼理由，均不予支持，在此不再一一评述。”
（2）二审法院对一审法院的观点予以了肯定：“本案中，郭立红作为华泽钴镍财务主管人员，理应对涉及公司财务方面的重要事项负有更高的注意义务，但无论在证监会的调查程序中，还是在本案的诉讼程序中，均没有充分证据表明郭立红已经履行了相应的勤勉尽责义务。郭立红所主张者，均为不知情、无法审查、没有相应的职权，但这些理由，并不能构成公司高级管理人员的免责事由”。
在商业实践中，各类高管违反勤勉义务的情形不胜枚举。上述亦只是检索列举常见之情形，以资参考。
四、结语
我们认为，对高管的勤勉义务进行正确界定，不仅对于公司从公司治理和管理制度进行完善、修正，还是提醒高管们恰当履行职责，都应该是有所帮助的。特别是高管们，面对复杂的商业实践，要不断应付出现的新的要求和挑战，履职风险不断地提升。如何应对和规避？很多时候并非一句“善意为之”就可置身事外。
通过对于相关既判案例的检索和分析，笔者团队现就司法实践对勤勉义务的定义和判断标准作如下简要的概括和总结：
1.勤勉义务是一种要求行为人在行使职权、履行职责和作出决策时，以公司的利益最大化为目的和原则，按照在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度的普通标准，所应当采取的合理谨慎和注意义务。
2.我们可以从如下方面来判断行为人是否尽到了勤勉义务：
（1）主观上是否善意为之，是否存在故意、重大过失或疏忽大意；
（2）客观上是否恪尽职守、恰当履职，是否依据法律和章程、公司规定履行职责，是否按照“同类人标准”尽到了谨慎、注意义务；
（3）个案需要排除有失公正的影响因素，需要考虑商业和市场风险、行为人的限制因素（如信息缺失、决策受限等），不能仅以公司利益受损和经营决策失误的结果作为违反勤勉义务的标准。
行文至此，不得不说，我国《公司法》有关董事和高管的勤勉义务的立法仍需要大幅度的完善（包括董事、监事和高管的勤勉义务的区分）。但是，从公司法目前修订稿来看，这个完善之路恐怕还很长。立法上仍然将这个重要的问题留给了司法实践。对于司法实践来说，立法很概括、很原则，现实的世界却又是这样的纷繁复杂，界定勤勉义务还应进行“商业判断”，这对我们的法官们来说是很大的挑战。当然，由于各级法院已经积累了大量此类案件的审判经验，更有“摸着石头过河”这一司法探索实践的制胜法宝，我们的法官们应可从容而淡定地处理。尽管如此，亦不免感慨，此等景象恰如一言：黑夜虽漫长，但是好在还有皓月繁星相伴。
