汇业评论

文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人

前言

近日，国家市场监督管理总局接连公布了两起反垄断行政执法案件，其中远大医药和武汉汇海因垄断协议行为和滥用市场支配地位行为分别被罚没款项2.85亿元和3505万元，北京紫竹医药则因纵向价格垄断协议被罚款1264万元。频繁的反垄断执法和高额的处罚，再次让企业敲响反垄断合规的警钟。

在这些反垄断执法案件中，常常出现一个需要引起企业重视的现象，那就是许多案件的执法线索来源于举报。例如近期刚刚公布的北京紫竹医药纵向价格垄断协议案，其处罚决定书披露，执法线索就是来源于“群众举报”。事实上，许多最后发展成为反垄断调查和执法案件的线索，最初可能仅仅是厂商与经销商之间的一个很小的普通商业纠纷，若该纠纷处理不当，会从纠纷发展成内部举报，进而发展成公开举报或执法举报。企业事实上有机会在这些纠纷的早期阶段，利用内部举报的处理机制积极开展自我调查，及时化解纠纷以防患于未然，或者为未来的执法提前进行准备。

一、 反垄断举报的三个发展阶段

（一）萌芽阶段

如前所述，许多最后发展成为执法线索的举报，最初可能仅仅是厂商与经销商或者加工商之间很普通的商业纠纷、或者是公司与员工之间的很小的劳动纠纷。例如在笔者处理过的一起案件中，客户是一家外资工业设备生产厂商，其销售给下游客户的设备，会委托一些加工商进行加工。在与加工商订立的委托加工合同中，会特别约定加工商不得自行向我方客户的下游客户进行报价。后来发生了该加工商自行报价的事件，我方客户终止了与该加工商的委托加工合同，引发了双方的纠纷。笔者团队处理的另外一起引发举报的案件，事实上源起于一家跨国公司客户对中国地区经销商架构的调整，被调整出局的经销商因对解决方案不满，以客户违反中国《反垄断法》为由向集团内部发起了举报。

（二）内部投诉举报阶段

在与厂商发生纠纷后，大多数经销商或加工商还是希望通过协商解决，因此往往会利用厂商公司内部举报的途径，先进行内部举报。在一些案件中，即便厂商没有内部举报途径，经销商或加工商也会通过群发邮件等方式，越过中国区销售团队或采购团队向总部进行举报，甚至会采用发送律师函的方式，意图引起总部的重视。事实上，内部举报阶段是公司积极采取措施主动进行自我调查的最佳时机。在此阶段进行调查，不仅可以及时化解矛盾、防患于未然，也可以及时固定证据，为未来的执法进行准备。

（三）执法举报阶段

如果经销商或加工商无法通过内部举报获得解决，最后会进入到执法举报、甚至公开实名举报的阶段。近期也接连发生了多起企业遭遇实名举报涉嫌垄断违法的案例，例如某大型电器公司被其前首席财务官及关联公司总经理等人，联名向国家反垄断局举报实施纵向垄断协议行为。在另外一起案件中，某知名电子表企业被其中国经销商举报涉嫌实施价格垄断行为和滥用市场支配地位。

事实上，许多执法举报或实名举报一方面是产生于经销商与厂商之间的积怨，另一方面，这样的举报也受到鼓励。从执法机关角度来看，由于垄断行为具有隐蔽性，其依靠自身主动发现当事人实施垄断行为的难度较大，因此非常鼓励知情人士如经销商、员工等进行举报并提供重要线索。2021年7月30日，市场监管总局与财政部联合公布了《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》，规定如社会公众举报属于各级市场监督管理部门职责范围内的重大违法行为，经查证属实结案后给予相应奖励。

二、企业开展自我调查的三重功能

（一）提前化解矛盾

如前所述，引发举报的往往是经销商或加工商与厂商之间的普通商务合同纠纷、或者是由于经销商架构调整引发的纠纷、或者是双方账务往来引发的纠纷等。换言之，大部分纠纷本身可能与厂商是否存在垄断行为无关。在此阶段，如果厂商能够利用内部举报途径发现的线索，积极开展内部调查，提前介入进行沟通、调解，往往可以提前化解矛盾。

在笔者团队曾参与调查的内部举报案件中，有许多案件经销商或加工商会抱怨受到业务团队个别人员的区别对待。在看到公司已委派外部律师参与调查之后，经销商或加工商往往会改变之前与业务团队之间的敌对态度，因此双方可以很快寻找到协商解决的路径。相反，如果举报人无法通过内部沟通、举报等途径解决问题，事态将可能升级为公开投诉举报，甚至提起垄断民事诉讼。无论最终结果如何，公司都可能产生高额费用和诉讼成本。

（二）固定证据以应对后续调查

企业根据举报线索及时启动内部调查，还可以提前了解真正的合规风险点，提前固定证据，并针对调查结果寻找合适的应对方案。例如，如的确发现公司存在违法风险，需要公司立刻停止相关行为，并判断是否需要提前准备申请中止调查的材料；如涉及横向垄断协议时，还需要判断是否需要提前准备申请宽大的材料等。如果没有真正的垄断行为，一方面可以通过积极沟通化解矛盾，另一方面也可以通过访谈等手段提前固定证据，为经销商向反垄断执法机关投诉举报和可能发生的调查进行准备。

在前文提到的加工商因违约被终止协议的案例中，尽管客户未能通过沟通化解矛盾，最后该加工商向执法机关进行了举报，后续还进行了垄断民事诉讼，但客户在内部调查阶段已对纠纷性质和风险进行充分分析，对相关证据进行了固定，为后续的执法和诉讼做了准备。因此该案最终执法机关未予立案，民事诉讼也以该加工商败诉告终。

（三）自我调查和纠正是合规制度有效运作的重要证据

事实上，反垄断合规制度的有效运作，不仅仅需要有整套的制度文本，可以帮助企业识别垄断违法风险，还需要这套制度可以有效运作。而有效运作的重要表现，就是企业可以通过内部举报机制，发现自身的违法风险，并加以及时纠正。如果通过企业的自我调查及时发现涉嫌横向垄断协议行为，可以为企业争取研判是否申请宽大的时间；而若企业通过自我调查发现纵向垄断协议等其他类型违法行为并立即加以纠正，可以作为企业自身不具有违法意志的重要证据，在反垄断执法调查中申请中止调查。

三、企业开展自我调查的步骤及要点

（一）前期准备

当公司收到举报人的有关反垄断违规举报后，一般应立即成立反垄断合规调查小组，确定应对方案。

1. 成立调查小组

调查小组成员的组成，一般包括公司法务部门、合规部门等，如果公司有相应的规章制度，也可以依照相关规定成立调查小组。调查小组的主要工作便是核实相关信息，并决定是否需要进一步开展具体的调查工作。由于举报信息内容真假难辨，因此调查小组在确定具体开展计划前，有必要先对举报信息进行核实、筛查，比如举报人信息是否可以确定，举报材料是否详实等，来初步核查举报内容的真实性。如果调查小组认为举报内容有必要进一步确认后，则应当立即开展具体的调查工作，必要时可以邀请外部律师及时介入。同时如果举报人是实名举报的，应当由具体人员及时与举报人联系沟通，跟进调查进展，尽力将举报内容保密处理。

2. 确定调查方案

一个完整的调查方案包括相关证据收集与分析、相关人员访谈、举报结果反馈、违规人员处理以及危机公关应对等环节。环节与环节之间最好能节奏紧凑，同时为了确保所有环节都能高效顺利推行，应当分配每个环节具体负责的责任人。同时在每个环节，都需要考虑细节问题，例如访谈经销商是否需要留存录音？文字笔录是否需要签字？另外还需要考虑外部律师的汇报是否需要以及何时进入公司邮件系统，特别是在无法辨识是否真实存在垄断行为的情况下，需要考虑是否会在公司内部邮件系统中错误留痕的问题。

（二）证据收集分析和访谈

3. 证据收集与分析

调查小组最早能够获得的信息是与举报直接有关的内部文件资料，并可以审查相关文件资料以快速了解整个事情的来龙去脉，并确定关键人物。在对内部文件搜查时，应当主要关注：1）举报人已经提供的举报信以及证据材料；2）与举报内容有关的直接材料，如相关往来邮件、聊天或通话记录、合同原件或副本等；3）与举报内容有关的间接材料，如经销商管理体系、绩效考核标准等。

收集资料证据以后，最为关键的一步便是梳理举报信息、邮件等资料，尽可能还原整个事情原委。由于反垄断合规审查具有其特定需要关注的重点，比如如果举报构成横向垄断协议，则需要核实是否有证据证明各方达成合谋，如果举报构成纵向垄断协议，则需要重点考察经销商管理制度等内容，并提取其中与反垄断有关的关键点。对于上述信息的整理，可以通过思维导图等方式进行呈现，更加直观。

4. 相关人员访谈

相比于从资料中提取关键证据，与相关当事人访谈是最直接、最快速获取举报核心内容的一步。因此在访谈之前应详细设计和安排访谈计划，确保能在访谈中迅速确定案件关键人物、关键时间点和关键信息、固定关键证据。

首先，需要提前制定访谈计划，一份完整的访谈计划中应该包括访谈人员及对象名单、访谈时间进展、访谈问卷等。通过对前期文件资料的梳理，先提前确定访谈人员名单和访谈时间，是同时进行还是依次进行。同时也需要针对性设置访谈问题，确保访谈的效果。

在正式开展访谈时，需要结合实际情况：1）与访谈对象确定访谈地点是线上还是线下，如果是线下是在公司还是其他场所；2）在征求访谈对象同意的前提下，进行录音备份；3）根据访谈对象的回答灵活调整访谈问题；4）尽可能引导访谈对象主动提供信息，而非简单的回答是或不是；5）访谈笔录应该尽可能完整、清晰，并让访谈对象在确认无误后签署姓名。    

（三）后期收尾

5. 调查结果反馈

调查结果的反馈主要针对公司领导层和举报人。对于举报人来说，由于调查行为保密不公开，且调查进程往往持续半个月以上，举报人如果迟迟没有得到任何反馈，容易产生不满的情绪进而直接向监管部门举报或者扩散舆情，使企业陷入困境。因此在调查过程中，应当时刻注意与举报人保持沟通、联系，同时反向监督调查进程的高效推进。

在与举报人就调查事项进行沟通时，需要注意对调查具体细节的保密。如果调查仍然在进展过程中，还没有确切的结果，可以告知举报人目前大概的进度，但不宜透露过多信息。如果调查结果显示的确存在反垄断合规风险，应及时通知举报人调查结果，并根据公司相关规定进行表彰或者奖励等，但如果调查结果显示反垄断合规风险比较低或者不存在，也需要与举报人耐心沟通。

6. 违规人员处理

对于的确存在违法违规行为的员工，应当按照公司反垄断合规制度内容，给予相关处罚，以警示其他员工严守法律法规底线和公司规章制度。这不仅可以从源头上减少公司反垄断合规风险，还可以形成企业反垄断合规制度能够有效运作的证据，作为将来应对反垄断执法调查的证据。

7. 未来执法调查应对

企业需要将举报事件处理工作进行记录，如举报人或者相关人员签字确认的访谈问卷、内部企业合规自查的结果以及外部律师的调查结果等，以防止未来无法化解矛盾，举报人仍然执意向行政机关进行举报或者被其他人员进行投诉举报时，能够证明企业法人自身具备反垄断合规意志，能够对涉嫌垄断的风险进行自查自纠，以此为基础证明企业具有能有效运作的反垄断合规制度，可以帮助企业争取中止调查、或者从轻减轻处罚的结果。

四、结语

企业根据内部反垄断举报开展自我调查极为重要。同时企业在正式的反垄断执法调查中，如何进行配合和应对同样重要。近期笔者团队将在威科先行法律数据库推出《企业配合应对反垄断调查指引》，并于6月9日在上海举办企业如何配合应对反垄断调查的线下研讨会，与大家共同分享企业如何配合应对反垄断调查、企业如何进行模拟反垄断调查等实务经验，具体时间及地点安排请继续关注汇业法律观察。