汇业评论

文 | 吴明明 汇业律师事务所 合伙人

引言

证监会相继于2022年2月11日发布了《境内外证券交易所互联互通存托凭证业务监管规定》，于2023年2月17日《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》和《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》等相关规定后，于2023年5月16日发布了《监管规则适用指引——境外发行上市类第6号：境内上市公司境外发行全球存托凭证指引》（以下简称“GDR新规”），GDR新规对于境内上市公司境外发行全球存托凭证的定位、申请程序、规则适用、材料要求及实施安排进行了细化。本文按照该指引体例进行详细解读。

一、关于存托凭证

存托凭证（Depository Receipts，简称DR），是指在一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证，由存托人签发，以境外证券为基础在境内发行，代表境外基础证券权益的证券。属公司融资业务范畴的金融衍生工具。存托凭证一般代表公司股票，但有时也代表债券。存托凭证一般代表公司股票，但有时也代表债券。存托凭证的当事人，在本地有证券发行公司、保管机构，在国外有存托银行、证券承销商及投资人。按其发行或交易地点之不同，存托凭证被冠以不同的名称，如美国存托凭证（American Depository Receipt，ADR）、欧洲存托凭证（European Depository Receipt，EDR）、全球存托凭证（Global Depoitory Receipts，GDR）、中国存托凭证（Chinese Depository Receipt，CDR）等。1927年，J.P.摩根公司（J.P. Morgan & Company）为了方便美国人投资英国的股票发明了存托凭证。2018年5月4日，中国证监会表示，将开展创新企业境内发行存托凭证试点。2022年7月28日，深圳证券交易所和瑞士交易所通过视频连线方式举行中瑞证券市场互联互通首批GDR上市仪式，全球存托凭证（GDR）在瑞士交易所成功上市交易。

二、市值与投产业的定位

支持具有一定市值规模、规范运作水平较高的境内上市公司，通过境外发行全球存托凭证募集资金，投向符合国家产业政策的主业领域，满足海外布局、业务发展需求，用好两个市场、两种资源，促进规范健康发展。

解读

该条款对市值的要求虽然没有明确的规定，但，首次提出了“具有一定市值规模、规范运作水平较高”的要求。另外明确投向必须付合国家产业政策的主业领域。

三、申请程序

境内上市公司境外首次发行全球存托凭证，应当在境外提交发行上市申请后3个工作日内向中国证监会备案。境内上市公司在境外提交发行上市申请前，应当按照《上市公司证券发行注册管理办法》（以下简称《注册办法》）第二十二条规定，由保荐人向境内证券交易所提交新增基础股份发行的注册申请，境内证券交易所参照上市公司向特定对象发行股票的程序出具审核意见，并报中国证监会注册。中国证监会可合并办理注册及备案。

境内上市公司在同一境外市场再次发行全球存托凭证，新增基础股份发行注册程序与首次境外发行全球存托凭证相同；境外发行完成后应当在3个工作日内向中国证监会备案。

《注册办法》第二十二条，上市公司申请发行证券，应当按照中国证监会有关规定制作注册申请文件，依法由保荐人保荐并向交易所申报。

交易所收到注册申请文件后，五个工作日内作出是否受理的决定。

解读

（一）首次发行申请程序：1、就发行GDR发行人需进行内部决策，召开董事会会议或股东大会并审议通过GDR关于发行上市事项；2、保荐人向境内证券交易所提交新增基础股份发行的注册申请；3、境内证券交易所参照上市公司向特定对象发行股票的程序出具审核意见；4、报中国证监会注册；5、在境外提交发行上市申请；6、前述申请提交后3个工作日内向中国证监会备案。

（二）在同一境外市场再次发行申请程序：1、就发行GDR发行人需进行内部决策，召开董事会会议或股东大会并审议通过GDR关于发行上市事项；2、保荐人向境内证券交易所提交新增基础股份发行的注册申请；3、境内证券交易所参照上市公司向特定对象发行股票的程序出具审核意见；4、报中国证监会注册；5、境外发行完成后应当在3个工作日内向中国证监会备案。

首次发行与在同一境外市场再次发行的申请程序注册程序相同，备案程序不同。

四、规则适用

（一）禁止情形

境内上市公司境外发行全球存托凭证应当符合《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称《管理办法》）第八条及《境内外证券交易所互联互通存托凭证业务监管规定》（以下简称《监管规定》）第三十五条的规定。

《管理办法》第八条 存在下列情形之一的，不得境外发行上市：

（一）法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的；

（二）经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的；

（三）境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；

（四）境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的；

（五）控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的。

《监管规定》第三十五条 境内上市公司存在下列情形之一的，不得在境外发行存托凭证：

（一）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

（二）上市公司的权益被控股股东或者实际控制人严重损害且尚未消除；

（三）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；

（四）现任董事、高级管理人员最近36个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近12个月内受到过境内证券交易所公开谴责；

（五）上市公司或者其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；

（六）最近一年及一期财务报告被注册会计师出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外；

（七）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

（二）发行与承销

境内上市公司境外发行全球存托凭证涉及的发行定价、跨境转换期限、锁定期等，应当符合《监管规定》第三十六条、第三十八条等规定。

（三）发行比例

境内上市公司境外发行全球存托凭证，应当根据《监管规定》第四十三条、《证券期货法律适用意见第18号》第四点向特定对象发行的规定要求，确定全球存托凭证对应基础股份的发行比例。在计算境外投资者持股比例时，应当将全球存托凭证对应基础股份的发行比例与合格境外投资者、沪深股通的持股比例合并计算。

（四）发行间隔

境内上市境外发行全球存托凭证，应当参照《注册办法》第十六条及《证券期货法律适用意见第18号》第四点向特定对象发行的规定，确定发行间隔。

解读

根据《注册办法》第十六条，董事会决议日与首次公开发行股票上市日的时间间隔不得少于六个月。根据《证券期货法律适用意见第18号》第四点，上市公司申请增发、配股、向特定对象发行股票的，本次发行董事会决议日距离前次募集资金到位日原则上不得少于十八个月。前次募集资金基本使用完毕或者募集资金投向未发生变更且按计划投入的，相应间隔原则上不得少于六个月。

（五）募集资金使用

境内上市公司应当理性融资，合理确定融资规模，并按照《上市公司监管指引第2号——上市公司募集资金管理和使用的监管要求》等规定规范使用境外发行全球存托凭证募集资金。

解读

上市公司募集资金原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金投资项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。同时，《证券期货法律适用意见第18号》第五点，关于募集资金用于补流还贷如何适用第四十条“主要投向主业”的理解与适用。对于关于用于主营业务提出了相关适用意见。

（六）其他

除《监管规定》和本指引明确的事项外，上市公司境外发行全球存托凭证涉及新增基础股份发行的决策程序、信息披露等事项，应当符合上市公司向特定对象发行的有关规定。

五、发行GDR材料要求

（一）申请材料

境内上市公司应当按照《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》报送备案材料，在基础股份注册申请时已提交的材料或已说明的事项，备案材料中无需重复提交或说明。备案法律意见书仅需报送专项法律意见书。

基础股份注册申请材料应当按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第59号——上市公司发行证券申请文件》的要求报送。

解读

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第59号——上市公司发行证券申请文件》，注册申请材料包括：第一章、本次证券发行的募集文件；第二章、发行人关于本次证券发行的申请与授权文件；第四章、发行人律师关于本次证券发行的文件；第五章、募集资金管理和使用文件；第六章，包括财务报表等其他文件。

备案材料清单

（二）决策程序文件

境内上市公司履行发行全球存托凭证决策程序时，应当按照《注册办法》第十六条、第十七条有关规定编制相关文件，并在本次发行方案论证分析报告中充分说明公司本次发行是否符合全球存托凭证品种定位。

解读

董事会在编制本次发行方案的论证分析报告时，应当结合上市公司所处行业和发展阶段、融资规划、财务状况、资金需求等情况进行论证分析，独立董事应当发表专项意见。

（三）募集文件

境内上市公司发行全球存托凭证下的新增基础股份，应当按照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第61号——上市公司向特定对象发行证券募集说明书和发行情况报告书》编制披露募集说明书，并披露跨境转换限制期满后全球存托凭证转换为A股基础股票对发行人A股股价影响等风险。

解读

保荐人关于本次发行过程和发行对象合规性的结论性意见包括：关于本次发行定价过程合规性的说明；关于发行对象的选择是否公平、公正，是否符合上市公司及其全体股东的利益的说明。发行人律师关于本次发行过程和发行对象合规性的结论性意见包括：关于发行对象资格合规性的说明；关于本次发行相关合同等法律文件合规性的说明；本次发行涉及资产转让或者其他后续事项的，关于办理资产过户或其他后续事项的程序、期限及法律风险的说明。

发行情况报告书的备查文件包括：保荐人出具的发行保荐书、发行保荐工作报告和尽职调查报告；发行人律师出具的法律意见书和律师工作报告。

（四）发行情况报告

境内上市公司完成境外全球存托凭证发行上市后15个工作日内，应当按照《监管规则适用指引——境外发行上市类第3号：报告内容指引》披露发行情况报告，发行情况报告应当穿透说明实际认购对象，并说明是否存在收益互换等类似协议安排及其合规性，是否存在投资者延长跨境转换期限的情形。发行情况报告中关于主要股东的认定，其持股比例应当按照《监管规定》第四十三条的要求计算。

解读

报告内容包括：本次发行情况概述；证券认购及限售情况；相关证券登记存管情况直接境外发行上市的，说明本次发行上市完成后，相关证券集中登记存管办理的情况及时间。境外发行上市后控制权变更情况报告境外发行上市后，上市公司发生《管理试行办法》第二十二条第一款第一项规定的控制权变更情形的，应当报告。

六、实施安排

2023年3月31日前，境内上市公司已在境外提交全球存托凭证发行申请，但未获证监会核准的，应当履行基础股份发行注册及境外发行上市备案程序，可合理安排提交注册申请及备案材料的时点。

2023年3月31日前，境内上市公司境外发行全球存托凭证相关议案已经股东大会审议通过的，无需重新提交股东大会审议。

七、专项法律意见核查要点

（一）专项法律意见核查要点清单

（二）安全审查核查

根据《外商投资安全审查办法（2020）》（国家发展和改革委员会、商务部令第37号）规定，对影响或者可能影响国家安全的外商投资，依照本办法的规定进行安全审查。根据该规定第四条，对于投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资；投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域。发行人境内律师应向外商投资安全审查工作机制办公室提交相关材料进行审查确认，并取得有外商投资安全审查工作机制办公室出具的安全审查意见。

（三）境外投资相关核查

若本次发行涉及境外投资，则对照《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74 号）有关规定。明确涉及的对外投资不属于禁止开展的境外投资，若属于限制开展的境外投资属于赴与我国未建交、发生战乱或者我国缔结的双多边条约或协议规定需要限制的敏感国家和地区开展境外投资；房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台的，则须经境外投资主管部门核准。

（四）保密和档案管理情况核查

对照《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》有关要求，核查内容包括：公司是否建立了较为完善的保密和档案工作制度；公司向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供文件资料前，有无对文件资料中是否含有涉及国家秘密、国家机关工作秘密、其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的信息进行审查。若审查发现存在此类信息，公司是否在提供前按照有关规定履行了相应程序，并就相关情况向证券公司、证券服务机构提供书面说明。

（五）境内企业（含下属公司）业务范围核查

目前适用的是《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（国家发展和改革委员会 商务部令第47号），发行人境内律师应对照此负面清单进行核查。根据《负面清单》规定，从事《负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意。作为发行境内律师对此应当进行核查。

（六）网络安全审查核查

根据《网络安全审查办法（2021）》（国家互联网信息办公室令第8号）第七条规定，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。第十一条规定，网络安全审查办公室认为需要开展网络安全审查的，也需按照相关规定进行审查，因此，拟境外上市企业进行网络安全审查成为了热点。所以作为发行人境内律师对此应高度关注。