广告合规实务问答系列:《互联网广告管理办法》(四)

发布时间:2023-06-05

文 | 沈澄 张释文 汇业律师事务所

近日,某化妆品企业受到没收违法所得、违法经营化妆品18.52亿元,罚款10.94亿元并警告、责令限期改正的市监处罚;某演出公司受到没收违法所得132万余元、罚款1335万余元,无限期暂停北京、上海等多地演出活动的处罚…… 高额处罚也带来了关于内容合规边界的迫切思考。汇业“成文法”团队将结合过往案件经验和对规则的理解,筛选实务工作中所遇到的具有代表性的咨询问题并作简要解答。

Q5: 最近内容营销领域开出多张高额处罚,我们有哪些容易踩雷的薄弱环节需要特别注意的?

文化原则连同真实性原则、合法性原则、公平竞争原则、诚实信用原则共同构筑起了内容输出类业务领域的基本合规前提。以广告合规为例,《广告法》第3条规定了广告的“文化导向原则”(“广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”)。根据这一原则,《广告法》第9条所禁止的广告内容中就有相应的子规定,例如“……(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;(八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容……”早在1997年,中国广告协会团体委员会第一届第三次会议通过《广告宣传精神文明自律规则》,也以行业自律规则的形式将广告中的“文化导向原则”全面具体地阐述了出来。

《互联网广告管理办法》第三条,即在此基础上新增规定内容明确互联网广告应当“坚持正确导向”。近年来,政府部门和行业机构通过在不同性质的政策文件、指导意见中反复强调广告宣传的价值导向问题。

例如,2020年3月1日起施行的《网络信息内容生态治理规定》中第五条明确鼓励网络信息内容生产者制作、复制、发布含有下列内容的信息:弘扬社会主义核心价值观,宣传优秀道德文化和时代精神,充分展现中华民族昂扬向上精神风貌的;有效回应社会关切,解疑释惑,析事明理,有助于引导群众形成共识的;其他讲品味讲格调讲责任、讴歌真善美、促进团结稳定等的内容。第六条相应的,明确网络信息内容生产者不得制作、复制、发布含有下列内容的违法信息:损害国家荣誉和利益的;煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的等等。

2021年5月25日起施行的国家七部门联合发布的《网络直播营销管理办法(试行)》也明确有“遵守法律法规,坚持正确导向”的相关要求。

2022年,上海市市场监督管理局在印发的《商业广告代言活动合规指引》《上海市网络直播营销活动合规指引》中明确广告代言活动、网络直播营销活动应坚持导向正确,不得出现恶搞经典、歪曲历史等违法违规商业营销宣传、不得宣扬拜金主义、享乐奢靡、铺张浪费。

2022年,深圳市市场监督局在针对房地产、教育培训、医疗以及“三品一械”行业的广告合规指引中(如《深圳市市场监督管理局关于印发房地产广告合规指引等四个合规指引的通知》)也强调坚持正确导向,规定了在广告中不得使用繁体字、异体字,不得使用错别字或者篡改成语。

由此可见,随着价值导向原则在各层级的规范、指引中的逐步细化,对于违反价值导向的广告的监管可能将日趋严格。这一原则不单单表现在广告内容的实质审查上,对于广告形式同样提出了要求。比如语言文字使用上,应当遵从《国家通用语言文字法》《国务院办公厅关于全面加强新时代语言文字工作的意见》(国办发〔2020〕30号)的规定,确保满足对传统文化和汉语言表达的规范性基本要求。虽然2015年国家市场监督管理总局征求意见的《广告语言文字管理暂行规定(修订稿)》最终稿未形成正式规定,但是实践中已有部分地方市场监管部门专门出台了关于语言表达规范性的指引,对使用“谐音梗”“通假字”等不规范语言和伤害传统文化传承的广告提出规范要求。

从根本上来说,当我们接收和传播文化作品、营销内容、广告宣传,我们接收和传播的不只是信息,无法避免其中的价值观、文化和意识领域的迎合与取向以及生活方式。

我们都听过余光中有首诗,叫做《乡愁》:

“小时候,乡愁是一枚小小的邮票,我在这头,母亲在那头。

长大后,乡愁是一张窄窄的船票,我在这头,新娘在那头。

后来啊,乡愁是一方矮矮的坟墓,我在外头,母亲在里头。

而现在,乡愁是一湾浅浅的海峡,我在这头,大陆在那头。”

这符合广告宣传活动的主要行为特征,广告主在这头,消费者在那头。无论是普通的文字介绍还是营销宣传,表达本身连接品牌/B端和消费者/C端,是将故事、产品和服务用消费者听得懂的话宣传到位。这个过程就像把一种语言翻译成另一种语言。所以这也使得广告活动除了“创意”、“吸睛”、“朗朗上口”,还应当和翻译的原则一样符合“信、达、雅”的要求,做到准确、得体。准确就是要做到真实,表达的内容要有依据,不能用误导消费者的语言、绝对化用语,不能用与事实不符的宣称;得体则要求宣传符合文化导向、国家民族和社会的价值取向。

对品牌/广告主来说,投放广告的事前、事中和事后的合规成本都在进一步抬高,《互联网广告管理办法》对原有的规范做了强化、增强了合规义务之间的联动性并通过一系列的合规义务设置(具体可以参考《广告合规实务问答系列:<互联网广告管理办法>(三)》)确保广告主仍然需要对广告内容承担首要责任。这在进一步考验品牌商的管理能力及合规意识,尤其是当通过非自有渠道进行广告投放和宣传时,例如进行直播、借助演出、综艺等进行的投放,越来越难以做到事前规范,有时候甚至来不及进行事中和事后应急处置,而处罚往往是严厉的,所产生的影响当然也远不止罚款而已。在当前环境下,违反“文化导向”所产生的违法风险暴露面将成倍地被放大。

文化导向原则本身容易被忽略的一个重要原因在于它的强制性似乎与其灵活性之间存在矛盾,其宏观的、“查漏补缺”似的特质与其他条款显著不同,显得弹性有余。但在强监管时代中,它所带来的合规广度和难度,都正在向品牌方企业、向艺人方机构、艺人本人等等广告参与主体提出极高的挑战。我们应当围绕“真实合法”和“文化导向”双轨并进,并尽早基于广告营销的全生命周期,对广告合规风险进行全盘把控,考虑将广告或营销内容的流转逻辑做有效分段,并按照内容产生的节点匹配合理的半自动甚至全自动检查机制,通过内容创作和发布的流程在前段和中段控制风险,同时也尽可能减轻合规压力,释放空间、减压增效。我们希望以我们为近百家广告参与主体、品牌、IP等提供广告营销全流程合规法律服务的经验,通过整套不断迭代、相对成熟的法律产品,在强监管的背景下为更多广告参与主体提供更高的价值。

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