汇业评论

文 | 谭武英 任思和 汇业律师事务所

一、问题的提出

2014年的小马奔腾案引起了企业家们的广泛关注，案中创始股东李某以个人名义签订了对赌协议，在对赌协议到期后的次日突然去世，其配偶金某因此而承担对赌失败而产生的巨额债务。

该案子使企业家们陷入思考：若创始股东以个人名义签订了对赌协议，因对赌产生的股权回购义务是否属于夫妻共同债务？

二、案情引入

案情梗概

2011年小马奔腾实际控制人李明与建银文化基金签订对赌协议：“若小马奔腾未能于2013年12月31日前实现合格上市则投资机构有权要求实际控制人按约定的利率回购投资人持有的股权。”

2014年1月1日，实际控制人李明去世，遗孀金燕出任董事长及总经理。2016年10月，建银文化基金向北京市一中院提起诉讼，要求金燕在裁决书确定的2亿元范围内对股权回购债务承担连带责任。法院判决支持建银文化基金的诉讼请求，二审维持原判。

裁判观点

三、类似案情

实务中关于对赌协议中的股权回购债务是否属于夫妻共同债务存在不同的认定，根据笔者的检索，将实务中认定股权回购债务属于夫妻共同债务的和不属于夫妻共同债务的案例和法院观点展示如下：

（一）法院认定属于夫妻共同债务的案例：

【案例1】案涉债务用于夫妻二人共同生产经营，且有证据证明具有二人共同意思表示，应认定为夫妻共同债务。

郑少爱与广州霍利投资管理企业股权转让纠纷再审案   （2021）最高法民申4323号

案情梗概

福建夜光达科技股份有限公司未按约定实现上市申报或实现上市，广州霍利投资管理企业主张该股权回购款为夫妻共同债务，请求许明旗（目标公司实际控制人）、郑少爱对该债务承担连带责任。

裁判观点

夜光达公司股权属于夫妻共同财产，夜光达公司亦系许明旗、郑少爱共同经营，无论商业经营行为的最终结果系盈利或亏损，后果均应及于郑少爱。理由如下： 

第一，在本案中，许明旗取得夜光达公司股权时处于与郑少爱的婚姻关系存续期间，该股权应认定为夫妻共同财产。

第二，郑少爱在婚姻关系存续期间亦曾任夜光达公司股东，后虽将股权转让至许明旗一人投资的夜光达科技（香港）投资有限公司，但陆续担任夜光达公司监事、监事会主席及财务副总等核心要职。许明旗、郑少爱二人分工协力，共同经营的企业，因经营或任职夜光达公司所获得的收入亦应属于夫妻共同财产。 

第三，……案涉协议约定许明旗负有回购股权的义务，这同时也是霍利企业购买股权投资夜光达公司的条件，可见案涉协议的签订系出于经营夜光达公司的商业目的，因此产生的回购股权债务应属于公司生产经营所负债务。

第四，2017年8月26日，郑少爱作为监事会主席进行主持，会议对夜光达公司《2017年半年度报告》进行审议并表决通过。郑少爱对夜光达公司2017年4月17日签订案涉协议及2017年8月4日收到霍利企业支付的股权转让款应系明知并且同意。据此，案涉债务的负担具有夫妻共同意思表示。 

（二）法院认定不属于夫妻共同债务案例：

【案例2】夫妻一方以个人名义所承担的股权回购义务，没有证据证明配偶知悉并且没有证据证明用于夫妻共同生活、共同生产经营的，该股权回购义务不属于夫妻共同债务。

上海用久股权投资中心与陆晓奇、何隽逸公司增资纠纷案     （2017）沪0118民初5584号

裁判观点

主张回购之债基于夫妻共同意思表示且用于夫妻共同生活和共同生产经营，没有事实和法律依据，本院不予采纳。理由如下： 

第一，系争回购之债并非基于两被告共同意思表示。夫妻共同意思表示的情形包括夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等情形。本案中原告未提供证据证明存在前述情形，仅凭何隽逸知晓陆晓奇从事经营行为就推定何隽逸对陆晓奇的融资行为及回购责任存在共同意思表示，没有法律规定，本院不予认定。 

第二，系争回购之债未用于夫妻共同生活、共同生产经营。用久中心基于《补充协议》要求陆晓奇承担回购责任，只要满足回购条件即可，而不论是何原因触发回购条件。对陆晓奇而言，该回购债务属于纯负担债务，其并没有因负担回购债务而直接获取款项或者其他利益，不存在用于夫妻共同生活、共同生产经营的前提。 

四、法律及司法观点

《民法典》认定规则如下：

2021年1月1日，《民法典》正式施行，《婚姻法》就此失效。《民法典》 第一千零六十四条规定：

“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

总而言之，有以下情形之一的，《民法典》认定成立夫妻共同债务：

（1）共债共签及事后追认；

（2）为家庭日常生活所需所负债务；

（3）超出日常生活所需负债不属于夫妻共同债务，但债权人能够证明用于夫妻共同生活、共同生产经营或共同意思表示的除外。

各地司法观点如下：

天津市高级人民法院关于印发《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》的通知（津高法 [2020] 22号）

【共同举债意思表示的审查重点】认定是否存在夫妻共同举债的意思表示，重点审查以下几个方面：

（1）夫妻双方是否在借贷合同中作为债务人共同签字；

（2）非借款方事后是否补签还款方案、保证书或在庭审过程中表明对该债务进行追认；

（3）是否存在其他共同举债意思表示的情形，包括但不限于：非借款方作出口头承诺，或者通过电话、短信、微信、电子邮件等形式予以认可。

【共同生产经营的审查重点】认定夫妻一方借款是否用于夫妻共同生产经营，重点审查以下几个方面：

（1）夫妻一方负债系用于个体工商户或农村承包经营户经营的；

（2）夫妻一方从事经营、投资，另一方虽未直接参与经营、投资但分享了经营、投资收益的；

（3）其他可被认定为夫妻共同生产经营的情形。

《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》（浙高法 [2018] 89号）

根据《解释》第三条的规定，对“夫妻共同生产经营”的情况很复杂，较常见的有夫妻双方共同决定生产经营事项、一方授权另一方决定生产经营事项等情形。审判实践中，判断经营活动是否属于夫妻共同生产经营，要根据经营活动的性质以及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定。

（1）负债期间购置大宗资产等形成夫妻共同财产的；

（2）举债用于夫妻双方共同从事的工商业或共同投资；

（3）举债用于举债人单方从事的生产经营活动，但配偶一方分享经营收益的。

《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》还提到：

“司法实践中还需注意，浙江作为民营企业大省，民间资金活跃，经商文化和投资氛围较为浓厚。对一些案件中，负债用于夫妻一方以单方名义经商办企业，或进行股票、期货、基金、私募等高风险投资的，不宜一律以“不能排除收益用于共同生活”为由，“一刀切”地认定为夫妻共同债务。尤其在夫妻长期分居、矛盾激烈等情况下，如果有独立收入来源的配偶一方抗辩对举债人的经营或投资行为完全不知情，且未分享经营或投资所得的，应谨慎认定债务性质为夫妻共同债务。”

上海一中院在《夫妻共同债务类案件的审理思路及裁判要点》(发布于2020年9月9日）中认为，家庭日常生活、夫妻共同生活、共同生产经营界定是存在难度的，共同生产经营标准界定难表现在：《民法典》及相关司法解释中提出的“夫妻共同生产经营”，与《公司法》《合伙企业法》等法律及司法解释规定的“共同经营”含义不尽相同。判断生产经营活动是否属于夫妻共同生产经营的标准在司法实践中并不统一。

“夫妻共同生产经营”的审查要点包括三个要素：债务款项专用性（债务专用于生产经营）、夫妻经营共同性、经营利润共享性。其中，夫妻经营共同性是指生产经营活动系夫妻双方基于共同意志协力经营，实践中表现为夫妻共同决策、共同投资、分工合作、共同经营管理。

夫妻经营共同性以合意参与为核心要素，在共同经营要素的认定上应适当放宽标准。经营利润共享性是指无论生产经营活动是否产生盈利结果，经营收益一贯为家庭主要收入或用于夫妻共同生活。有明确证据可以确定债务款项专用性和夫妻经营共同性时，则对经营利润共享性可无需再作审查；当夫妻经营共同性难以认定时，可以依据债务款项专用性、经营利润共享性判定该债务属于夫妻共同债务。

同时上海一中院给出关于判断债务是否用于共同经营的案例：

李某与周某原系夫妻。A公司成立于夫妻关系存续期间。李某系法定代表人并担任执行董事职务，工商登记的财务负责人及联络人均为周某。婚姻存续期间，李某以企业经营需要资金周转为由向王某借款300万元，约定由A公司承担连带担保责任。借款到期后，王某向法院起诉要求李某、周某、A公司承担还款责任。周某抗辩称其系A公司普通员工，他人在A公司注册成立过程中利用周某身份信息进行工商登记，该债务非夫妻共同债务。

对于以上案例，一中院认为财务、人事、后勤等属于公司治理的重要职能部门。周某在A公司担任会计及财务负责人，足以证明周某在A公司参与共同经营，所涉债务应认定为夫妻共同债务。

五、股权回购债务认定为夫妻共同债务的情形

根据以上案例、法条和各地司法裁判观点，股权回购债务能否认定为夫妻共同债务的认定焦点主要集中在以下几方面：

1.债务是否用于夫妻共同生活；

2.债务是否有共同的意思表示；

3.债务是否用于共同生产经营。

企业家生产经营的过程中就以上三个焦点的判断方式，可考虑以下因素[1]：

1.对赌协议的签署、沟通是否在婚姻存续期间；

2.配偶是否曾持有目标公司或目标公司关联方的股权；

3.配偶是否在目标公司或目标公司关联方任主要职务，包括但不限于董事、监事、高级管理人员、财务人员等对目标公司经营活动有重要影响的职务；

4.配偶是否参与目标公司的经营决策或是否获得授权； 

5.配偶是否知悉同意所涉股权投资及对赌交易过程，是否对交易有深度参与； 

6.夫妻双方是否共同在股权回购、股权转让或者对赌协议上签字

7.配偶是否实际享有了投资人进行股权投资所带来的股权溢价收益。

六、律师建议

创始股东在签订股权回购协议或者其他金钱补偿类的对赌协议时，需要格外注意防止将配偶的财产也卷入其中，隔离企业债务和夫妻共同债务是企业家必须注意和学习的，否则将会给企业家们的家庭财产带来巨大的风险！注意要点如下：

1.不要让配偶在上述协议上签字表示知情确认；

2.避免配偶在目标公司及关联公司担任重要职务，参与公司决策管理；

3.当发生纠纷面临债务清偿时，牢记举证责任为投资人，让投资人对债务属于夫妻共同债务进行举证。

注：

[1] 对赌协议履行的相关法律问题（二）——夫妻共同债务问题 盛璐璟 ( 国浩律师事务所 )