汇业评论

文 | 张释文 沈澄 汇业律师事务所

Q3：哪些行为构成“广告代言”？“首席体验官”“明星合伙人”“品牌挚友”们到底是不是法律意义上的“广告代言人”？

近日，国家市场监督管理总局发布《互联网广告管理办法》、北京市市场监管局发布《北京市明星广告代言行为合规指引》（“指引”），进一步对广告代言领域加强了规范。《互联网广告管理办法》第19条指出，直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成商业广告，应当依法承担广告代言人的责任和义务。指引也对是否构成广告代言的行为进行了进一步细化，我们仅就此广告代言的认定作简要分析如下，以供参考：

1. 认定广告代言的积极标准：使用推荐+一定影响

《广告法》明确了种种广告代言行为、广告代言人的相关规定甚至处罚措施，但这些都有一个前提是构成“广告代言”，《指引》进一步厘清了构成广告代言的范围。

说到广告代言，我们旧的认知总以为是明星出现在电视剧中插广告里，手持产品热情洋溢的说：“我是xxx，我选择xxx”或者明星出现在某样产品的外包装上，和品牌logo并排着大大的肖像和签名，但现在显然已经不止如此了。随着商业场景和创意的增多，我们可以看到影视剧角色“穿越”而来以角色身份推荐产品的、明星的一个数字人“分身”空降现场并口播推荐了产品的、艺人在综艺节目里配合道具的设置“自然而然”的介绍和推荐产品的、“首席体验官”“明星合伙人”“品牌挚友”……除了代言人以外花式称呼的、直播的时候明星空降大力夸赞推荐产品的…… 这也一度让实务中对于广告代言的认定迷踪失路。《指引》的出台正解决了这个痛点，也封堵了市面上为规避“广告代言”责任的花式大法。

指引澄清并确认了以下情形均构成广告代言：

•  明星进行推荐或证明的，并不局限于语言表达的方式，无论是以形象展示、语言、文字、动作等各种方式，只要能够体现出明星对此的态度是推荐或证明，均可构成广告代言。

•  明星进行推荐或证明的，并不局限于一定要出现明星本人的形象、肖像，只要是能够为通常人所辨明具体为哪位明星的各种特征姓名、声音、甚至对应的动漫形象、Q版形象，只要能使通常人知晓、对应到是这位明星在作推介即可构成广告代言。

•  明星进行推荐或证明的，并不局限于电视广告、传统广告方式，无论在参加娱乐节目、综艺节目、影视作品、访谈节目中进行推介还是其他场景下进行推介，只要是通常人理解是明星以自己的名义进行了推荐或证明的商业行为，即可构成广告代言。

•  明星进行推荐或证明的，并不局限于其公开称谓，无论是以“体验官”“推荐官”“产品官”等身份，或是以“合伙人”“入职”等名义作推荐、证明，只要符合实质条件具有以自己的名义或形象做推荐和证明的意图表达，均可构成广告代言。

•  明星进行推荐或证明的，并不局限于传统认知的“影视明星”， 一切知名艺人、娱乐明星、网络红人等在某个领域内具有一定影响力的人物及团体，都可以构成广告代言。

•  网络直播活动中，直播内容构成商业广告时，明星作推荐、证明商品或者服务的。当然，这里的直播内容“构成商业广告”，还是回归具体的直播情形、直播内容、明星在直播过程中的具体行为与宣传内容来分析和判断的。

整体来讲，法律概念中“广告代言人”的认定，首先是排除“广告主”，其次要求以“自己的名义或形象”作推荐、证明，即需要代言人明示身份信息、利用自己的独立人格并且能够表现推荐或证明的主观意图；并且这个身份+意愿的表达，是达到能够引起消费者信赖、实际影响到消费者购买选择的，那么就应当视为广告代言。也正基于此，通常来讲能达到“引起消费者信赖、实际影响到消费者购买选择”的这个“身份”，是要求在相关受众群体中有认知度的，也就是《指引》中提到的“知名艺人、娱乐明星、网络红人等在某个领域内具有一定影响力的人物及团体”。

当然，目前实践中，对于普通人明确标示身份信息、但达到了“影响消费者购买选择”程度的，是否构成广告代言，各地执法口径还存有一定争议。

2. 认定广告代言的消极标准：除外情形

•  明星作为广告主为自己生产或者销售的商品进行广告推介的，如明星与商品生产企业/品牌企业本身实际存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系的，如主播（明星）自建品牌并在直播间进行“带货”销售的；

•  企业冒用明星名义或者盗用明星形象进行广告宣传的。

本质上，是否构成广告代言的判断万变不离其宗，以《广告法》的要求“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”为基准，也就是说当形式上不满足独立人格或者实质上不具有推荐意图，是不构成广告代言的。比如假设明星到直播间只是聊天、活跃气氛，并没有对某类产品的推介、也不是专门到某个品牌直播间的活动，则很可能是不构成广告代言人的，这些都需要结合具体行为与语言等回归上位法的要求进行具体研判。

明星代言的话题，无论从监管还是从舆论的角度来讲，一直处于风口浪尖，而广告合规体系是一个动态的建设过程，广告代言合规审查更是其中不可缺少的重要环节。新出台的《互联网广告管理办法》以及《指引》，无论是对品牌方企业、对明星艺人还是对广告公司，广告制作、发布的所有参与主体都有着重要的参考意义，也提出了明确的广告合规审查要求和建设预警处理机制的风控要求。