汇业评论

文 | 张释文 沈澄 汇业律师事务所

节日归来，《互联网广告管理办法》已经于2023年5月1日生效，对于新规解决了哪些问题、引起了哪些新问题，汇业“成文法”团队将结合过往案件经验和对规则的理解，就实务工作中的疑问和担忧做简要解答。

1.认定“变相广告”是否以“附加购物链接”为构成要件？——《互联网广告管理办法》第九条第三款是否要求“附加购物链接”，换言之，未附加购物链接的，是否落入第九条列明“广告”的要求？

《互联网广告管理办法》第九条，在其征求意见稿时，对应的为征求意见稿第八条：“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。通过互联网媒介，以竞价排名、新闻报道、经验分享、消费测评等形式，或者附加购物链接的其他形式推销商品、服务的，应当显著标明广告。”

最终生效的《互联网广告管理办法》，根据征求的意见（笔者也就此提出了意见），将行文改成了目前的表达方式，将第二款、第三款单列，并对第三款设置了“并且”附加购物链接的要求，虽然目前刚生效无法根据实际practice判断执法口径，但通过这个比较笔者认为：附加购物链接应当成为构成第三款的前提条件之一。也即：最后一段是构成第一句的例外情形的，如果不附加购物链接，则不宜落入第三款）的列明“广告”的要求。

实践中笔者经常收到品牌商的咨询，经验分享、消费体验等形式的文案内容是否构成变相“广告”的困惑。从实质内容上来说，广告主推广使用的这类文案内容具备推广宣传的特点，判断其广告意图的落脚点与其传播形式有很大相关性。如果附加购物链接，则有将传播快速转变为销售的意图。从这个意义上说，可以将“附加购物链接”作为认定变相广告的形式要件。

2.谁才是广告发布者？——KOL营销广告为例

在《互联网广告管理暂行办法》（下称《暂行办法》）（2016年9月1日实施）出台之前，工商（市场监管）部门判定谁是互联网广告发布者时，主要沿用对传统媒介的监管思路，把媒介/平台的所有者或运营者作为广告发布者，即相应平台在工信部ICP许可证的开办经营主体，确定为广告发布者。

而《暂行办法》出台后，其11条规定：为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者；并就平台的广告活动身份及应当承担的责任尝试进行了划分：在其第13、14条规定：广告需求方平台是指整合广告主需求，为广告主提供发布服务的广告主服务平台。广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者。媒介方平台是指整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。广告信息交换平台是提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的数据处理平台。互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布。第17条“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”。

因此，在《暂行办法》出台之后，实践中通常根据其11、13、14、17等各条来把握，认为：当平台仅提供传播媒介、只是为用户提供账号，而是由自媒体、商家在平台上自主进行广告发布的，平台并不直接参与具体的产品推广活动的（这也是目前主流平台的主要方式），并非“广告发布者”，而是为互联网广告提供信息服务的“互联网信息服务提供者”，只有当互联网平台自己开展广告经营、电商平台自营销售时，也即当其“核对广告内容、决定广告发布的”，才是“广告发布者”。这也使得大多主流平台是承担“互联网信息服务提供者”身份的，这点可以从为数不多的行政处罚判例中得到一定印证。

长期以来，KOL营销广告中品牌方、KOL、MCN机构以及平台的各主体广告责任的探讨与争论一直存在，但主流观点及公开的处罚实践一般认为：付费品牌方在主体性质上一般是广告主，其他的主体则需要根据实际合同约定，辅助结合发票与付费结合实际判断，如：若MCN机构或者KOL本身提供广告设计、制作服务，如广告内容策划、脚本编排、创作产品测评推荐方案、种草笔记等的，则应当构成“广告经营者”；而KOL对自己账号在平台发布的内容，通常具有较大自主性，能起到核对并决定发布的作用，所以KOL首先也是“广告发布者”， 再进一步的，KOL在推荐过程中可能只构成广告表演者，但如果满足了广告法对广告代言人的要求，对特定商品或者服务以自己名义进行了证明、推荐，并且达到了影响消费者购买选择的程度，那么可能构成“广告代言人” ，知名度越高、粉丝量越大被认定为代言人的可能性会更高。综上，KOL完全可能是复合了广告发布者、广告经营者、广告代言人等多重身份的。上海去年新发布的《商业广告代言活动合规指引》一、8也提到：“已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者”。

但应注意的是：新的《办法》生效的同时，前述长期实践中所依赖的《暂行办法》同时失效，而其中上述11、13、14条也已失效。新生效的《办法》在第四条中明确规定互联网业务场景中的“广告主”“广告经营者”和“广告发布者”责任可以同时适用《广告法》中的有关规定，回归了上位法概念、保证统一与衔接。

笔者认为：不简单地把平台网站认定为广告发布者，而是结合合同、发票、以及相关主体真实业务关系来认定“广告发布者”这个大逻辑依然是有效的，但新的《办法》对《暂行办法》做了大幅修订，这些条款被删除确有可能在解释与执行上可能带来新的变数。消解这一变数的基本法理仍然是从广告主与广告发布者之间委托关系的存在与否做推演。

最后对品牌方、广告主需额外提示的是：新的《办法》将互联网广告带入了一个新的强监管时代，请贵司注意落实相关广告合规的新要求，如：新的《办法》要求互联网广告主需要“建立和更新广告档案”，这在以往根据《广告法》34条与《暂行办法》12条是仅属于广告发布者和广告经营者的责任，但根据新的《办法》，该项责任将同样适用于发布互联网广告的广告主。