汇业评论

文 | 杨文雄律师团队 汇业律师事务所

华盛顿时间2023年3月24日，美国国会再次召开听证会，就TikTok在美国的运营是否对美国国家安全造成了威胁，而TikTok也再次面临分拆出售或被封禁的危险。2019年和2020年的两次听证会，TikTok都选择不派人出席。但这一次TikTok CEO周受资到场接受质询。

近年来，随着中美关系的推进，美国政府分别使用了提高贸易关税、发起知识产权337调查、反倾销和反补贴调查、反海外贿赂调查、出口管制和经济制裁等经济手段对我国进行压制，而这次祭出的武器是美国的“国家安全审查”制度。那么到底什么是“国家安全审查制度”呢？

一、美国国家安全审查制度的前世今生

国家安全审查也叫“外资并购安全审查”，是指一国对危害或可能危害该国国家安全的外国投资进行审查，通过禁止、附条例允许等方式消除国家安全威胁的法律制度。广义的国家安全审查既包括专门的国家安全审查，如美国外资并购国家安全审查制度，也包括包含国家安全审查因素的其他相关外资审查制度，如外资准入审查制度。因此，我们可以看出国家安全审查主要针对的是外国投资行为。

美国国家安全审查制度起源于一战时期。在此之前，美国对外资的态度一直都是持欢迎态度。一战爆发之后，1917年美国对德宣战之后，为了应对德国的直接投资对美国国家安全产生的影响，美国国会出台了《与敌国贸易法》（Trading with the Enemy Act），该法规定在国家处于战争时期或宣布处于紧急状态的情况下，总统可以调查、调整、禁止、指令、强制、废止、阻止敌对国家的任何交易，有权将敌对国家控制的资产或利益国有化。该法成为一直以来美国处理与外国直接投资相关的国家安全问题的重要法律。

1950年，朝鲜战争全面爆发。为了支援朝鲜战争，美国国会通过了《1950年国防生产法案》（Defense Production Act of 1950），以提升美国的国防工业生产能力。该法经过不断的修订和完善，成为了美国国家安全审查的基础性法案。

20世纪70年代，由于中东产油国家的高油价，导致西方国家石油危机，进而引发了资本主义严重的经济衰退，中东国家资本大量涌入美国。美国开始担心中东国家对美国的投资是处于政治目的而非商业利益。为了应对这种状况，1974年，国会通过了《外国投资研究法》（Foreign Investment Study Act of 1974），授权美国商务部、财政部对进入美国的外资进行调查，并在第二年设立了美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States, 简称CFIUS），对外国人在美投资进行监管、评估该投资对美影响，调整美国对外国在美投资的政策。但在20世纪80年代之前，美国并没有一部真正意义上的国家安全审查立法，而是主要依靠一些分散立法对国家安全进行维护。这些立法更多的是处于保护国家安全、推进美国对外政策，限制生化武器及导弹技术扩散等目的，使美国对部分产品实行出口控制，并未直接针对外资实行管理。20世纪70年代，随着美国贸易顺差的消失，财政赤字不断增大。美国民众将这种情况归因于外国对美国产品采取的高额进口关税政策，而美国在进口外国产品时却没有采取同样的高额进口关税政策。

1988年，在美国工人、工会及工业管理者的强烈要求下，国会通过了《1988年综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988），该法第5021条对《1950年国防生产法案》第721条进行了修订，这就是著名的《埃克森-弗洛里奥修正案》（Exon-Florio Amendment）。《埃克森-弗洛里奥修正案》的通过被认为是美国国家安全审查制度的正式诞生。该法案授权美国总统从国家安全的角度调查外国收购、兼并、接管、或入股美国企业。当有可靠证据让总统认为，除《国际紧急经济权力法案》之外的其他法律不足以减缓外国投资对美国安全带来的威胁时，总统可以在必要情况下阻止相关交易。同年，美国总统里根签署总统行政令，授权CFIUS对相关交易进行审查决策的权力，即CFIUS审查。

2001年“9·11事件”之后，美国政府大幅度提升了国家安全级别，加强了对赴美外资的审查力度。自此，美国开始关注本国重要基础设施方面的安全，涉及电信、能源、交通运输、银行、金融、邮政、信息技术、粮食供应、食品、农业、公共卫生、港口、电讯等基础设施的外国投资都需要接受严格的国家安全审查。

2006年，迪拜港口世界公司收购英国半岛及东方航运公司，CFIUS初步审查结果为“该交易对美国的国家安全没有实质性不良影响”，而批准了该项交易。但此决定遭到了国会及部分媒体的强烈质疑，认为该项目包括后者在美的6个港口港务经营权，而该迪拜公司受阿联酋政府控制，其时阿联酋与阿富汗前塔利班政权建立了外交关系，同时“9·11事件”的两劫机犯都来自阿联酋，因此该并购项目如果成功将会给美国国家安全造成巨大威胁。迫于政治方面的压力，迪拜港口世界公司最终放弃了美国6个港口的港务经营权。该案对美国产生了巨大影响，认为CFIUS审查应受到国会的监督。2007年6月，美国国会通过了《外国投资与国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），对历年来美国有关国家安全相关法律进行了统一，巩固了现有国家安全审查立法与管理体系，加强了涉及国家安全审查的政府部门的职权。该法案从法律上确认了CFIUS的合法性，明确了CFIUS审查外资并购美国资产的框架和程序，授权CFIUS在特定情况下对已审查通过的交易再次进行审查，对违反方给予民事处罚，并增加了国会的监督。

2018年8月，特朗普政府签署通过了《2019财年国防授权法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019），其中包括了《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，简称FIRRMA）。该法案是2007年以来首次对CFIUS的流程进行立法改革，扩大了其审查权限，赋予其快速审查特定交易的权利，扩大其对特定交易活动的审查范围，加强对来自重点关注国家投资交易的审查力度。这次改革体现了美国政府对于外国在美投资审查逐步趋于保守的大方向。

二、美国对TikTok的审查

早在2019年11月，CFIUS就启动了对字节跳动收购Musical.ly音乐短视频应用的审查。2019年11月至2020年7月间，美国参议院召开针对中国的听证会，拟推动立法封禁TikTok。2020年7月，参议院国土安全和政府事务委员会讨论并投票通过《禁止在政府设备上使用TikTok应用法案》。同期，美国众议院投票通过将“在政府设备中禁用TikTok”条款纳入2021财年《国防授权法案》修正案。2020年8月，时任总统特朗普签署2份行政命令，要求限制TikTok在美国境内的下载、更新和运营，并要求字节跳动在90天内剥离TikTok。此禁令一直未生效，但CFIUS随后对TikTok展开国家安全审查。2021年6月9日，拜登政府发布行政令，撤回特朗普时期的TikTok、微信禁令，但维持了CFIUS审查。其并非放松管制，而是要求针对“外国敌手”开发的软件应用出台一揽子限制措施，打击力度超过特朗普执政时期。此后，美国商务部出台信息通信技术和服务交易（ICT交易）的暂行最终规则，审查美国企业和中国企业的ICT相关交易是否会导致美国个人敏感数据面临“不当或不可接受的风险”。美国司法部开始酝酿推动出台新法律，以阻止TikTok等中国背景应用程序收集和访问美国公民敏感数据。2022年6月17日，美国新闻聚合平台BuzzFeed报道称，在其获得的80余次TikTok内部会议音频显示，字节跳动的中国员工在2021年9月至2022年1月期间“不断访问”美国TikTok用户的非公开数据。该报道认为TikTok高管在国会作了虚假陈述，隐瞒了中国政府可以获取美国数据的事实。仅一个月内，便有超过20多名美国议员对TikTok发难，TikTok事件彻底引爆，震荡至今，直到美国召开此次听证会。

在CFIUS审查制度中，“受管辖交易”（Covered Transaction）是个无法回避的概念。而2018年FIRRMA的出台增加了受管辖交易的范围，其中包括，如果被投资的美国企业“保存或收集可能用于威胁国家安全的美国公民的敏感个人信息”，那么该交易将会被纳入审查范围。同时CFIUS在分析国家安全风险的时候，也需要考虑保护敏感的个人信息和维护网络安全等因素。FIRMMA还规定如果一项交易完成的时间已超过3年，外国投资委员会的成员原则上是不能提起对相关交易的审查，除非委员会主席在征求委员会其他成员的意见后同意对已完成的交易进行审查。正是这条兜底条款使得美国政府对字节跳动已经完成的并购项目启动安全审查程序成为了可能。而在2017年，企业向CFIUS提交的申请为自愿行为，而FIRRMA出台之后，涉及美国个人信息的美国企业的收购变为强制申报。

美国国家安全审查程序一般包括两个阶段，国家安全审查阶段和国家安全调查阶段。国家安全审查阶段主要是初步判断是否存在危害国家安全的情况，为期30天，如果认为存在危害国家安全的情况，就会进入为期45天的国家安全调查阶段。在调查活动结束后，再最终确认是否存在危害国家安全的情况、是终结调查还是请求总统中止或禁止受管辖交易或采取其他行动。整个审查流程最长可达105天。在此期间，申报企业有两个选择，一个是为了减少继续调查对公司产生的消极影响而撤回此前申请，待修订、补充完善后再次提交，或直接放弃相关交易；另一个选择是与CFIUS签署《缓解协议》，采取措施减少外国人对企业的控制权，在敏感设备、技术、信息方面，对于敏感的设备、技术、信息要从现有的交易中剥离出来等，消除受管辖交易产生的国家安全风险。

根据FIRRMA的规定，如果CFIUS认为该交易不再危害国家安全，可以决定关闭该交易所有安全调查且不需要向总统发送报告。但如果委员会最后得出以下结论，“建议总统中止或禁止该交易、对是否建议总统中止或禁止该交易无法达成一致、或请求总统进行决策”，则应向总统发送报告进行最终决策。总统应在15内作出决定。而在总统行使其最终决策权之后，为确保该决定得到执行，总统可以指令司法部寻求合适的救济，包括在美国地方法院采取剥夺财产的救济方式。

三、我国企业赴美投资如何应对安全审查

（1）做好事前国家安全审查风险防范

我国企业在一开始考虑赴美投资时就应该将美国的国家安全审查融入到投资策划中来。深入研究美国的国家安全审查制度，掌握美国国家安全审查的核心风险点，做好尽职调查工作，弄清楚哪些情况涉及到美国的国家安全因素，辨别出哪些投资项目会触发美国的国家安全审查程序。在需要的情况下对投资方式、交易模式及股权结构进行调整以便减少潜在安全风险。从而在赴美投资策划阶段就对各种潜在的国家安全审查法律风险进行有效规避和防范。

（2）熟悉美国安全审查的规则

资金很重要但不是万能的，我国企业赴美投资仅有资金还是不行的。在某种程度上而言，我国企业赴美投资失败的原因不是因为我国企业没有钱，而是因为我国企业对美国的游戏规则了解的还不够。我国企业在赴美投资时要入乡随俗，要研究美国当地的政治、法律、商业游戏规则。

（3）做好事中国家安全审查应对

如果确定了投资领域和以收购美国企业的方式对美投资，那么如何做好应对CFIUS的国家安全审查就显得尤为重要。如果相关应对工作到位，将会很顺利地通过美国的国家安全审查。如果相关工作没有做好，有可能会延缓国家安全审查的进度，或无法通过美国的国家安全审查。具体应对措施包括：熟悉并运用CFIUS的规则、组建专家团队、科学策划投资方案、制定严格的交易文件并严谨管理交易流程、做好与当地的沟通交流、主动进行申报。

（4）深化国有企业股权改革

以公有制为主体、多种所有制共同发展是我国的基本经济制度。我国的基本经济制度决定了国有企业在我国经济活动中地位和重要作用。基于自身强大的资源优势，国有企业一直是我国对外投资的主力军。

而根据美国《1993财年国防授权法》第837（a）的规定，当一个受外国政府控制或者代表外国政府利益的人寻求任何形式的兼并、收购、接管，导致在美国从事跨州商务的人被控制从而影响美国国家安全时，总统或总统的授权人应当进行调查。[1]

在实践中，CFIUS在进行国家安全审查时会重点关注该外国人是否受外国政府控制，外国投资者在投资决策时基于商业考虑的程度，外国投资者行使投资决策和管理权时独立于政府的程度。我国国有企业背后的政府背景及不太完善的公司股权结构在一定程度上进一步加深了美国对我国国有企业赴美投资的国家安全担忧，因此赴美投资的我国国有企业一直是CFIUS重点监控和安全审查的对象。美国国家安全审查也一直是我国国有企业赴美投资的一道难以逾越的障碍。

基于我国的基本经济制度，为了对美国投资将现有的国有企业完全私有化是不可能实现的。我们可以通过深化国有企业股权改革，减少政府对国有企业经营的直接干预等方式突出国有企业的商事主体属性，从而最大限度的减少国有企业在对美投资过程中的国家安全审查风险。

（5）完善公司治理，提升企业核心竞争力

美国《关于外国人收购、兼并和接管的条例》第800.402条对主动申报国家安全审查时交易当事方应当提交的材料进行了详细规定。例如，交易的当事方应当按照法律规定的要求提供有关当事方和交易的详细信息、交易的基本情况、交易的性质、交易双方的详细信息、交易中外国人母公司的信息、母子公司的最新英文年报等。

CFIUS通过查阅当事人提交的相关材料，来进一步判断投资人来美投资的真实目的、相关背景、是否有政治目的、是否有潜在安全威胁。在国家安全审查的实践中，CFIUS会重点关注“公司治理结构是否到位、公司的透明度、投资的目标、机构安排、财务信息披露情况、投资者在东道国的法律履行及信息披露情况等”。[2]

每当我国企业收购美国企业时，美国的一些议员、媒体、非政府组织就强烈反对收购，其反对的理由主要是担心美国的资源被我国控制、美国的环境受到污染、美国企业被收购后美国人员被解雇、我国企业行贿严重、我国企业存在潜规则、我国企业都有政府背景受政府控制、我国企业管理不透明等。虽然这些反对的理由多数不成立和带有政治偏见，但是客观的说我国公司治理方面确实还存在不少问题，这些存在的问题也是值得我们去思考去解决。我国企业在公司治理方面存在的问题也在一定程度上影响着美国对我国赴美投资企业国家安全审查的结果，因此我们要重视公司治理，要进一步完善公司治理。

（6）做好企业社会责任建设

近年来，企业社会责任越来越引起世界各国政府、社会组织和学者的广泛关注。包括美国在内的部分国家也已根据本国的实际情况将企业社会责任中的部分内容以法律或法规的形式表现出来，作为企业的强制性法定义务。

西方发达国家的跨国公司普遍重视企业的社会责任，其履行企业社会责任的意识相对较强，相关操作也相对全面和成熟。目前虽然我们国家的部分企业已开始重视企业的社会责任并取得了一定的成绩，但是整体看来我国企业在社会责任履行方面还处于起步阶段，对于部分企业来说社会责任还是一个空白领域。我国企业在社会责任方面的欠缺和不足在一定程度上增加了我国企业在海外投资的难度，无形中也增加了通过东道国安全审查的难度。

四、结语

随着中美摩擦的升级，国家安全审查无疑成为美国对华施压的一大利器。FIRRMA专门对中国投资者进行了规定，要求美国商务部长向美国国会和CFIUS每两年提交一份中国实体对美国的直接投资交易报告，内容包括直接投资总额；投资行业领域和投资类型；涉及美国注册公司名单；中国管辖实体的美国子公司数量，关联公司的员工总数，以及该实体任何公开交易的美国子公司的估值；投资模式分析等。

中国与美国的社会制度不同，中国不属于美国的战略盟友，美国仍然没有承认中国的市场经济地位。中国企业在对美投资的过程中，国有企业占有很大的比例，多数中国企业对美投资以获得先进技术、资源、战略资源为目的，越来越多的中国企业偏向于以收购美国企业的方式对美投资。中国企业在对美投资过程中遭受的安全审查案件数量越来越多。部分投资因无法通过美国的国家安全审查，最终不得不予以终止。因此，美国的国家安全审查已经成为中国企业投资美国不得不面对面临的一大障碍。

注释

[1]National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1993, 1992 Enacted H.R. 5006, 102 Enacted H.R. 5006, 106 Stat. 2315. SEC 837.

[2]Department of the Treasury, “Guidance on the Types of Transactions that CFIUS has Reviewed and that have Presented National Security Consideration”, BILLING CODE 4910–81–P, December 8, 2008.