汇业评论

鉴于篇幅原因，《全面注册制下（拟）上市公司股权激励合规与审核要点》共分为上下两篇展开。本篇是上篇，主要介绍了股权激励趋势、首发申报前制定与上市后实施的期权激励计划和员工持股计划的区别、激励对象的确定，并就“业绩考核指标监管”和“股权激励股份定价公允性审核”的要点进行分析。

一、全面注册制时代到来，股权激励趋势

对A股上市公司而言，全面注册制一定程度代表着创新激励工具在更大范围内的普及，为更多的上市公司提供更灵活的激励选择。全面注册制的推动，降低企业上市门槛的同时，给企业股权激励提供了更便捷的退出渠道，也给了广大未上市的创业企业们，更强的股权激励信心。因为全面注册制的实施将降低企业上市的门槛，为企业股权激励提供更便捷的股权变现退出渠道。另外，股权激励的激励原理为“低价授予股份”，被激励员工以低于公允价值的价格获得公司股份，并凭借公司价值的上升获得固定薪酬难以追赶的股权上涨收益。且需要便捷的变现渠道来实现。也就是说，员工拿到股份后，最终需要将股份卖出兑换成现金后，股权激励才能真正落地。无法变现，股权激励也就成了纸上财富。

2019年，科创板首次提出在股权激励中推出第二类限制性股票这一创新型工具，随后又在2020年创业板推行注册制引入第二类限制性股票。在注册制前，上市公司主流的激励工具为限制性股票、股票期权以及员工持股计划。注册制放开后，科创板和创业板上市公司实施股权激励时可以选择第二类限制性股票作为激励工具。新模式集合了第一类限制性股票打折授予和股票期权晚出资的优势，现在已成为科创板和创业板上市公司的首选。同时，多样激励工具让上市公司可以针对不同层级的员工使用不同的激励工具，进而通过使用复合型激励工具让激励方案落地性更强，也将进一步推动上市公司股权激励的热情。同时，科创板、创业板持续优化股权激励的规则，在激励对象范围、激励数量等方面进行了实质性的突破。

在业绩考核指标选取方面：上市公司可以选择净利润增长率、主营业务收入增长率、现金流这类盈利能力指标，可以选择每股收益、公司市值这类股东回报类指标，也可以选择研发投入水平这类公司发展质量类指标。同时业绩考核还可以更加立体：设置阶梯式的考核指标，可以设置基础业绩目标和挑战业绩目标，通过设置基础业绩考核指标让员工努努力能够达到，增加了员工参与股权激励的保障，在达到基础目标时可以获得一部分股权，同时设计较有挑战性的考核指标，高目标，高激励，充分激发员工积极性。

二、区分首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划和首发申报前实施的员工持股计划

中国证券监督管理委员会令第205号《首次公开发行股票注册管理办法》第四十四条，发行人存在申报前制定、上市后实施的期权激励计划的，应当符合中国证监会和交易所的规定，并充分披露有关信息。中国证券监督管理委员会公告〔2023〕14号《证券期货法律适用意见第17号》五、关于《首次公开发行股票注册管理办法》第四十四条规定的“期权激励计划”的理解与适用《首次公开发行股票注册管理办法》第四十四条规定“发行人存在申报前制定、上市后实施的期权激励计划的，应当符合中国证监会和交易所的规定，并充分披露有关信息”。现提出如下适用意见：

（一）首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划

1.原则和内容要求：

发行人存在首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划的，应当体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向。期权激励计划原则上应当符合下列要求：

（1）激励对象应当符合相关上市板块的规定；

（2）激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或者终止行权，实施程序等内容，应当参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定执行；

（3）期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或者评估值；

（4）发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过百分之十五，且不得设置预留权益；

（5）在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；最近一期末资产负债表日后行权的，申报前须增加一期审计；

（6）在制定期权激励计划时应当充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化；

（7）激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应当承诺自行权日起三十六个月内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。

2.中介机构核查与发行人信息披露要求：

发行人需要论证：（1）期权激励计划的制定和执行情况是否符合以上要求；（2）发行人是否在招股说明书中充分披露期权激励计划的有关信息；（3）股份支付相关权益工具公允价值的计量方法及结果是否合理；（4）发行人报告期内股份支付相关会计处理是否符合《企业会计准则》相关规定。发行人应当在招股说明书中充分披露期权激励计划的有关信息：（1）期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、目前的执行情况；（2）期权行权价格的确定原则，以及和最近一年经审计的净资产或者评估值的差异与原因；（3）期权激励计划对公司经营状况、财务状况、控制权变化等方面的影响；（4）涉及股份支付费用的会计处理等。

（二）首发申报前实施的员工持股计划

1.原则和内容要求：

发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成，体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向，建立健全激励约束长效机制，有利于兼顾员工与公司长远利益，为公司持续发展夯实基础。员工持股计划应当符合下列要求：

（1）发行人应当严格按照法律、行政法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划；

（2）参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益。员工入股应当主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应当提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续；

（3）发行人实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及所持发行人股权的管理机制。参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其所持股份权益应当按照员工持股计划章程或者协议约定的方式处置。

2.员工持股计划计算股东人数的原则：

（1）依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，员工人数不计算在内；

（2）参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或者协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员；

（3）新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理。在计算公司股东人数时，公司员工人数不计算在内，外部人员按实际人数穿透计算。

3.中介结构核查与发行人信息披露要求：

发行人需要论证：应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或者协议约定情况、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况进行充分核查，并就员工持股计划是否合法合规实施，是否存在损害发行人利益的情形发表明确意见。发行信息披露要求：发行人应当在招股说明书中充分披露员工持股计划的人员构成、人员离职后的股份处理、股份锁定期等内容。

4.关于职工持股会或者工会持股情形的处理：

（1）考虑到发行条件对发行人股权清晰、控制权稳定的要求，发行人控股股东或者实际控制人存在职工持股会或者工会持股情形的，应当予以清理；

（2）对于间接股东存在职工持股会或者工会持股情形的，如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体，发行人不需要清理，但应当予以充分披露；

（3）对于职工持股会或者工会持有发行人子公司股份，经保荐机构、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法行为的，发行人不需要清理，但应当予以充分披露。

三、全面注册制后，激励对象如何确定？

（一）关于股权激励对象的相关法律规定

1.《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》第八条，激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。外籍员工任职上市公司董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女，不得成为激励对象。下列人员也不得成为激励对象：

（1）最近12 个月内被证券交易所认定为不适当人选；

（2）最近12 个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；

（3）最近12 个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；

（4）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；

（5）法律法规规定不得参与上市公司股权激励的；

（6）中国证监会认定的其他情形。

2.《上海证券交易所科创板股票上市规则》10.4，激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外。单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。激励对象不得具有《上市公司股权激励管理办法》第八条第二款第一项至第六项规定的情形。

以上两个规定的核心区别就是：科创板股权激励可以包括单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象，而其他A股板块不可以。

（二）特殊情形的审核关注要点及解决路径

1.拟IPO企业股权激励过程中实际控制人能否为员工出资提供借款？

《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》第二十一条规定，激励对象参与股权激励计划的资金来源应当合法合规，不得违反法律、行政法规及中国证监会的相关规定。上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。

如果企业有IPO的计划，那么对于实际控制人为员工的出资提供借款应当审慎为之，以避免引发监管部门对公司股权权属清晰的怀疑。对于历史上已经存在的实际控制人为员工出资提供借款的情形，监管部门的主要关注要点在以下方面：

（1）股权激励对象向实际控制人借款的背景和主要原因、相关借款是否支付了利息；

（2）实际控制人提供借款资金的来源；

（3）资金归还情况；

（4）相关股权是否为员工真实持有，是否存在委托持股等利益安排或者是否实质构成股权代持，发行人股东所持公司股份的权属是否清晰，各方之间是否存在纠纷或者潜在纠纷，是否对公司发行上市构成实质性障碍。

就上述问题，建议核查要点：梳理股权激励对象向实际控制人借款的背景、主要原因以及是否支付利息等；确认各方签署的借款协议、相关借款及还款资金凭证；实际控制人以及相关员工对借款事实、不存在股权代持、相关股权不存在纠纷或潜在纠纷等进行书面确认。

2.拟IPO企业员工持股平台执行事务合伙人由非实控人担任是否合理？

出于稳定公司控制权及股权结构、保障对激励对象的有效管理等目的，拟IPO企业员工持股平台的执行事务合伙人/普通合伙人一般由公司实际控制人担任。然而，实务中，也有部分拟IPO企业基于各种原因，员工持股平台的执行事务合伙人/普通合伙人由发行人的董事、高管、核心技术人员或者实际控制人的亲属等担任。但是，员工持股平台的GP是否由实际控制人担任或者是否实际受实控人控制，直接影响持股平台是否需与实际控制人适用同等减持规则，因此，持股平台GP人选的合理性如果存疑，则容易引发监管部门怀疑企业通过股权代持规避锁定期的要求，故，发行人员工持股平台执行事务合伙人由非实控人担任的，监管部门会对该等情形的原因、合理性进行关注，主要关注集中在以下几个方面：

（1）该等非发行人实控人担任员工持股平台普通合伙人/执行事务合伙人的原因以及合理性；

（2）是否存在受他人委托或委托他人持有发行人或员工持股平台权益的情形，是否与其他股东存在一致行动安排，是否实际由实控人控制；如果实控人同时在员工持股平台担任有限合伙人的，问询也会从合伙协议中关于普通合伙人职责和权利的约定，普通合伙人需获得的授权、是否需要征询其他方意见、重要有限合伙人是否具有特殊权利等事项的约定等角度要求中介机构对员工持股平台是否实际由实控人控制发表明确意见；

（3）是否存在通过股权代持规避锁定期要求的情形。

就上述问题，建议核查要点：首先对相关人员担任普通合伙人/执行事务合伙人的原因以及合理性进行详细了解，此外，通过资金流水的核查以及由相关人员、实控人出具承诺，对不存在委托持股情形以及不存在规避锁定期要求进行确认，另外，根据《合伙协议》对员工持股平台普通合伙人职责和权利的约定、有限合伙人的职责和权利的约定以及员工持股平台的实际运行情况进行分析，以确认员工持股平台非由发行人实控人实际控制。

3.公司监事是否可以成为股权激励对象？

参与员工激励时未担任监事，其激励份额由公司结合其工作年限、职务级别、对公司的贡献度、岗位重要性等因素确定。根据《上市公司股权激励管理办法》《上海证券交易所科创板股票上市规则》和《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》法律、法规及上交所业务规则的强制性规定，员工持股计划并未对监事参与持股计划作出明确的禁止性或限制性规定。此外，若发行人自身亦未制定任何限制监事以员工身份参与公司持股计划的管理办法或制度，公司监事参与员工持股计划并不违反公司内部的相关规章制度。根据《上市公司股权激励管理办法》第八条，激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，所以上市公司监事不得成为股权激励对象。但是在非上市公司中，监事能否成为公司股权激励的对象并无禁止性规定，因此一般认为，非上市公司监事可以成为股权激励的对象。但是，鉴于公司监事所承载的对公司事务的监督职权，为谨慎起见，一般亦不建议非上市公司的监事成为公司股权激励的对象，以保证公司监事在履职时所应具备的客观性、公正性不受干扰与影响。

4.股权激励计划与员工持股计划的权益区别

《上市公司股权激励管理办法》第二十二条规定，限制性股票在解除限售前不得转让、用于担保或偿还债务；第二十八条规定，激励对象获授的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务。《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》第二条第（七）项第四款有关规定，员工享有标的股票的权益；在符合员工持股计划约定的情况下，该权益可由员工自身享有，也可以转让、继承。员工通过持股计划获得的股份权益的占有、使用、收益和处分的权利,可以依据员工持股计划的约定行使；参加员工持股计划的员工离职、退休、死亡以及发生不再适合参加持股计划事由等情况时，其所持股份权益依照员工持股计划约定方式处置。

四、业绩考核指标监管要点

（一）业绩考核指标数值

监管部门主要关注激励方案设定的业绩指标数值是否合理，若设置“过低”、“过高”的业绩考核指标，或者调整考核指标、存在本期业绩考核与前期业绩考核数值差异较大的情况，易受到监管关注。

根据《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》第十一条，绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标。相关指标应当客观公开、清晰透明，符合公司的实际情况，有利于促进公司竞争力的提升。上市公司可以公司历史业绩或同行业可比公司相关指标作为公司业绩指标对照依据，公司选取的业绩指标可以包括净资产收益率、每股收益、每股分红等能够反映股东回报和公司价值创造的综合性指标，以及净利润增长率、主营业务收入增长率等能够反映公司盈利能力和市场价值的成长性指标。以同行业可比公司相关指标作为对照依据的，选取的对照公司不少于3 家。激励对象个人绩效指标由上市公司自行确定。上市公司应当在公告股权激励计划草案的同时披露所设定指标的科学性和合理性。其中最为关键的就是论证所设指标的科学性和合理性，根据过往交易所关注函可以看出：业绩指标设定“过低”可能会被监管认为存在变相向激励对象输送利益、可能损害上市公司及中小投资者利益的情形或质疑该指标是否能达到激励效果，从而受到监管重点关注；业绩考核指标设定“过高”可能会被监管认为存在以披露较高增长性的业绩指标进行股价炒作的情形或者质疑该业绩指标是够具有可实现性，从而受到监管的关注。发行人需要论证业绩考核指标设置的科学性、合理性，指标设置符合《上市公司股权激励管理办法》第十一条的相关规定。

根据《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》第五十条规定，“上市公司在股东大会审议通过股权激励方案之前可对其进行变更，变更需经董事会审议通过。上市公司对已通过股东大会审议的股权激励方案进行变更的，应当及时公告并提交股东大会审议，且不得包括：导致加速行权或提前解除限售的情形；降低行权价格或授予价格的情形。”根据该规定，发行人需要论证：（1）变更的激励方案是否属于《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》规定不得变更的情形；（2）发行人是否履行了必要的审议批准程序；（3）若属于业绩指标变更，需要论证变更的科学性和合理性与主要考虑；（4）是否仍然具有充分激励效果，是否有利于促进公司竞争力的提升，是否有利于上市公司持续发展，是否存在损害上市公司利益及全体股东利益的情形。

（二）业绩考核指标类别

根据《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》第十一条，绩效考核指标类别主要包括两个方面：一是，能够反映股东回报和公司价值创造的综合性指标的净资产收益率、每股收益、每股分红等；二是，能够反映公司盈利能力和市场价值的成长性指标的净利润增长率、主营业务收入增长率等。所以发行人需要论证：（1）若发行人采取特殊的业绩考核指标，说需要说明特殊的业绩考核指标是否能够客观、完整反映公司现有及未来经营情况，指标设置是否符合《上市公司股权激励管理办法》第十一条“有利于促进公司竞争力的提升”；（2）《上市公司股权激励管理办法》第十一条所述营业收入、净利润指标主要是指归属于母公司的营业收入、净利润（部分扣除非经常性损益），其中净利润一般会剔除激励计划的激励成本影响。若采用其他业绩考核指标，如控股子公司的营业收入，需要说明选取控股子公司营业收入的合理性。另外，部分激励计划由于选取单一考核指标受到监管关注问询，监管要求上市公司说明选取单一考核指标的具体原因、主要考虑。

（三）特殊的两种情形

1.未设置公司层面业绩考核指标

根据《上市公司股权激励管理办法》第十一条规定，绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标。相关指标应当客观公开、清晰透明，符合公司的实际情况，有利于促进公司竞争力的提升。若上市公司实施股权激励未设置公司层面业绩考核指标，监管部门会重点关注该行为是否符合公司当前业务发展及业绩提升要求，以及公司拟通过何种方式确保本持股计划切实产生激励效果。发行人需要论证；（1）是否符合公司当前业务发展及业绩提升要求；（2）公司拟通过何种方式确保本持股计划切实产生激励效果。

2.前一期解锁期未解锁部分递延至下一解锁期考核

根据《上市公司股权激励管理办法》第二十五条规定，在限制性股票有效期内，上市公司应当规定分期解除限售，每期时限不得少于12个月，各期解除限售的比例不得超过激励对象获授限制性股票总额的50%。当期解除限售性的条件未成就的，限制性股票不得解除限售或递延至下期解除限售，应当按照本方法第二十六条规定处理。第三十一条规定，在股票期权有效期内，上市公司应当规定激励对象分期行权，每期时限不得少于12 个月，后一行权期的起算日不得早于前一行权期的届满日。每期可行权的股票期权比例不得超过激励对象获授股票期权总额的50%。当期行权条件未成就的，股票期权不得行权或递延至下期行权，并应当按照本办法第三十二条第二款规定处理。将前一期解锁期未解锁部分递延至下一解锁期考核受到监管关注，监管认为存在通过递延考核及解锁变相降低业绩考核门槛，进而导致员工持股计划约束性下降的问题。所以，建议上市公司在实施股权激励的时候采用不递延的方式。

五、股权激励股份定价公允性审核要点

（一）关于上市公司的规定

《上市公司股权激励管理办法》第二十三条规定，上市公司在授予激励对象限制性股票时，应当确定授予价格或授予价格的确定方法。授予价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于下列价格较高者：（1）股权激励计划草案公布前1 个交易日的公司股票交易均价的50%；（2）股权激励计划草案公布前20 个交易日、60 个交易日或者120 个交易日的公司股票交易均价之一的50%。上市公司采用其他方法确定限制性股票授予价格的，应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明。第二十九条规定，上市公司在授予激励对象股票期权时，应当确定行权价格或者行权价格的确定方法。行权价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于下列价格较高者：（1）股权激励计划草案公布前1 个交易日的公司股票交易均价；（2）股权激励计划草案公布前20 个交易日、60 个交易日或者120 个交易日的公司股票交易均价之一。上市公司采用其他方法确定行权价格的，应当在股权激励计划中对定价依据及定价方式作出说明。

（二）关于发行人申报前制定、上市后实施的期权激励计划与员工持股计划的规定

《证券期货法律适用意见第17号》第五条（一）首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划，第（3）款规定，期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或者评估值。第五条第（二）首发申报前实施员工持股计划，第（2）款规定，参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益。

（三）确定公允价值应考虑因素

《监管规则适用指引——发行类第5号》第二条规定，确定公允价值应考虑因素：确定公允价值，应综合考虑以下因素；（1）入股时期，业绩基础与变动预期，市场环境变化；（2）行业特点,同行业并购重组市盈率、市净率水平；（3）股份支付实施或发生当年市盈率、市净率等指标；（4）熟悉情况并按公平原则自愿交易的各方最近达成的入股价格或股权转让价格，如近期合理的外部投资者入股价，但要避免采用难以证明公允性的外部投资者入股价；（5）采用恰当的估值技术确定公允价值，但要避免采取有争议的、结果显失公平的估值技术或公允价值确定方法，如明显增长预期下按照成本法评估的净资产或账面净资产。判断价格是否公允应考虑与某次交易价格是否一致，是否处于股权公允价值的合理区间范围内。