汇业评论

文丨龚薪晔 汇业律师事务所 合伙人

引言

独立董事制度是上市公司治理结构的重要一环，也是我国资本市场基础制度的重要内容。2023年4月14日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发[2023]9号）（下称“《意见》”），针对实践中存在的独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等问题，《意见》明确了独立董事参与决策、监督制衡、专业咨询的作用，更从“明确职责定位、优化履职方式、强化任职管理、改善选任制度、加强履职保障、严格履职情况监督管理、健全责任约束机制、完善内外部监督体系”等八个方面提出改革主要任务。同日，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）发布《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（下称“《办法》或新规”），围绕解决《意见》提出的主要任务，制定了具体措施，共六章四十七条，相较现行《上市公司独立董事规则》（下称“《规则》”）更加完善和具体，本文将通过对比梳理解读本次新规的亮和重点，供大家交流讨论。

一、健全责任约束机制：明确独立董事与非独立董事共同而区别的责任承担

2021年11月，康美药业证券虚假陈述案一审判决落地，5名独立董事被判承担5%-10%的连带赔偿责任，金额高达亿元。一时之间引发了社会对独立董事责任的高度关注，关于独立董事报酬、职权和风险责任承担的话题争议不断，更引发了多家上市公司独立董事辞职浪潮，根据当时的新闻报道和证监会官网信息披露不完全统计，康美药业案件处理结果公布后一周时间，就有20多家上市公司的独立董事辞职，1个月内有60多家公司独立董事辞职。

本次新规首次明确了独立董事与非独立董事承担共同而区别的责任，增设“第五章监督管理与法律责任”（第四十一条至四十五条），这是本次改革的一大亮点，在加大对独立董事不履职、不尽责的责任追究力度的同时，提出要兼顾独立董事的外部董事身份和特点，在责任认定时应当以权责利匹配为原则，体现过罚相当、精准追责的原则，具体如下：

第一，明确对独立董事在上市公司中的履职尽责情况及其行政责任，可以结合独立董事履行职责与相关行为之间的关联程度，兼顾其董事地位和外部身份特点，综合以下方面进行判断：1.在信息形成和相关决策过程中所起的作用；2.相关事项信息来源和内容、了解信息的途径；3.知情程度及知情后的态度；4.对相关异常情况的注意程度，为核验信息采取的措施；5.参加相关董事会及其专门委员会、独立董事专门会议的情况；6.专业背景或者行业背景；7.其他与相关违法行为关联的方面。

第二，进一步细化列举了不予行政处罚的认定情形，独立董事有证据足以证明其没有主观过错的，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚。独立董事已履行基本职责，且能够证明存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错：1.在审议或签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；2.对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或弃权票的；3.上市公司或相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或能够发现违法违规线索的；4.因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会、证券交易所书面报告的；5.能够证明勤勉尽责的其他情形；6.除明确列举的不予处罚情形，如在违法行为揭露日或更正日之前，独立董事发现违法违规行为后及时向公司提出异议并监督整改，且向中国证监会、证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚。

第三，除可依据上述明确列举的关联程度、主观过错进行判断外，如果独立董事提供证据证明其在履职期间能够按照法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及公司章程的规定履行职责的，或者在违法行为被揭露后及时督促上市公司整改且效果较为明显的，中国证监会可以结合违法行为事实和性质、独立董事日常履职情况等综合判断其行政责任。

综上，未来独立董事在履职过程应更加严谨审慎，针对自身专业之外领域的相关具体问题，可以依据律师事务所、会计师事务所等专业机构出具的报告进行决策以主张免责，更要注意留存、留痕决策过程中发表的相关意见和记录。

二、建立健全“全链条”优化、强化“独立性”的选任机制

（一）事前：探索建立独立董事信息库

《办法》明确中国上市公司协会（下称“协会”）负责开展上市公司独立董事信息库建设和管理工作，上市公司可以从独立董事信息库选聘独立董事，同时协会也会提供相关培训服务，制定独立董事职业道德规范。

探索建立独立董事信息库，不仅拓宽了上市公司选任独立董事选择的渠道来源，也为独立董事群体提供了自律管理和服务。制定独立董事职业道德规范，可以为证券交易所进行独立董事资格认定提供支持和帮助。虽然从实践来看，短期内无法避免和完全消减 “人情董事”、“熟人董事”的存在，让上市公司形成优先从独立董事信息库选任独立董事的习惯也并非一朝一夕可以实现，但至少从制度上为有需求的上市公司、独立董事提供了双向选择的渠道，具有正向的引导作用。

（二）事前：明确独立董事资格认定机制

《办法》要求上市公司董事会应当在审议同意拟聘任独立董事的议案后、选举独立董事的股东大会召开前，将所有独立董事候选人的有关材料报送证券交易所，证券交易所依照规定对独立董事候选人的有关材料进行审查，审慎判断独立董事候选人是否符合任职资格并有权提出异议。对于证券交易所提出异议的独立董事候选人，上市公司不得将其提交股东大会选举为独立董事。

（三）事中：在任职资格、选任机制、事后补选上进一步完善相关规定

1.在任职资格上：对“独立性”的要求更加严格

（1）明确审计委员会成员不能包括在上市公司担任高级管理人员的董事。

（2）贯彻落实《意见》精神，将独立董事的监督职责重点聚焦在公司与控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项上，且新增三种不能担任独立董事的情形：

• 在上市公司控股股东、实际控制人的附属企业任职的人员及其配偶、父母、子女；

• 与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的人员，或者在有重大业务往来的单位任职的人员，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职的人员；但是对重大业务的定义未做出明确说明或可量化的判断依据；

• 为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人；非常具体和明确的列举了中介机构不得担任独立董事的人员范围。

（3）“主要社会关系”的定义增加了子女配偶的父母。

法规对比如下：

2.在选任机制上：更加细化和科学

（1）新增赋予投资者保护机构提名独立董事的权利，但提名人与被其提名的候选人不能存在利害关系或者其他可能影响独立履职的密切联系。

（2）明确董事会选前审查程序，董事会应当在选举前披露提名人、被提名人和候选人资格审查情况及候选人相关信息。

（3）明确证券交易所对独立董事资格认定的权利，对于证券交易所提出异议的独立董事候选人，上市公司不得将其提交股东大会选举为独立董事。

（4）针对上市公司选举2名以上独立董事的，要求实行累计投票制，中小股东单独计票。并且鼓励（但不强制）实行差额选举。

法规对比如下：

3.完善独立董事离职后的补选机制

（1）明确上市公司提前解除独立董事职务的，应当及时披露理由和依据。

（2）独立董事所占的比例不符合《办法》或公司章程规定，或者欠缺会计专业人士的独立董事的，上市公司应当自前述事实发生之日起60日内完成补选。

法规对比如下：

（四）事后：建立“独立性”定期自查、披露、评估机制

《办法》规定独立董事应当每年对“独立性”情况进行自查，并将自查情况提交董事会，上市公司董事会应当每年对在任独立董事“独立性”情况进行评估并出具专项意见，与年度报告同时披露，以确保“独立性”持续。

三、搭建有效履职平台，促进独立董事个人履职向组织履职转变

（一）赋予董事会专门委员会法定职权

1.《办法》明确上市公司董事会应当设立审计委员会。审计委员会成员应当为不在公司担任高级管理人员的董事，上市公司根据需要设立提名、薪酬与考核、战略等相关专门委员会，独立董事在专门委员会中应占多数。

2.上市公司应当在公司章程中对专门委员会的组成、职责等作出规定，并制定专门委员会工作规程，明确专门委员会的人员构成、任期、职责范围、议事规则、档案保存等相关事项。

3.明确审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会的法定职权，具体如下：

（二）建立“独立董事专门会议”

《办法》首次提出建立“独立董事专门会议”， 定期或不定期召开，全部由独立董事参加，上市公司应当提供便利和支持，审议以下事项：

1.应当披露的关联交易；

2.上市公司及相关方变更或豁免承诺的方案；

3.被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施；

4.独立聘请中介机构，对公司具体事项进行审计、咨询或核查；

5.向董事会提请召开临时股东大会；

6.提议召开董事会；

7.根据需要讨论研究的上市公司其他事项；

8.法律、行政法规、中国证监会及公司章程规定的其他事项。

四、扩大并明确需要独立董事发表事前认可意见的事项

现行《规则》要求独立董事对重大关联交易发表事前认可意见，重大关联交易指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易。《办法》相较《规则》，扩大了需要事前认可事项的范围，并以列举形式予以明确，具体如下：

（一）《办法》第十八条规定，下列事项应当经上市公司全体独立董事过半数同意后，提交董事会审议：

1.应当披露的关联交易；

2.上市公司及相关方变更或豁免承诺的方案；

3.被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施；

4.法律、行政法规、中国证监会及公司章程规定的其他事项。

（二）《办法》第二十五条（见上文）列举的事项，应当经审计委员会（其中独立董事占多数）全体成员过半数同意后，提交董事会审议

值得注意的是，新规不再明确列举需要独立董事发表独立意见的范围，《办法》并未保留现行《规则》第二十三条关于需要独立董事发表独立意见的事项，只在第十九条第（五）项中明确了独立董事需要对可能损害上市公司或中小股东权益的事项发表独立意见。

五、降低独立董事任职数量上限，提出可量化的履职要求

《办法》将原来独立董事可以兼任多家独立董事的数量上限从5家调整为3家，独立董事原则上最多在3家境内上市公司担任独立董事，并应当确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

此外，《办法》对独立董事履职提出了可量化的要求，比如：1.独立董事每年在上市公司的现场工作时间应不少于15日；2.连续2次未能亲自出席，也不委托其他独立董事出席董事会会议的，上市公司董事会应当在该事实发生之日起30日内提请召开股东大会解除该独立董事职务；3.独立董事工作记录及上市公司向独立董事提供的资料，应当至少保存10年等。

结语：上市公司制度修改及过渡期安排

证监会关于《办法》的起草说明中明确，自《办法》生效之日起，对上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职情况等事项设置一年的过渡期。《办法》发布后，上交所、深交所及北交所也同步修订了股票上市规则及相关监管指引等文件。因此，上市公司需要在过渡期内，至少对公司章程、董事会议事规则、独立董事工作制度、董事会专门委员会工作细则等相关内部制度进行修订，以使其符合新规要求及证券交易所的自律规则及监管指引等规定。