汇业评论

在《广告法》第3条规定的“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求”的基础上，《管理办法》第3条新增明确互联网广告应当“坚持正确导向”。

近年来，政府部门和行业机构通过在不同性质的政策文件、指导意见中反复强调广告宣传的价值导向问题。例如，2022年，上海市市场监督管理局就在印发的《商业广告代言活动合规指引》《上海市网络直播营销活动合规指引》中明确广告代言活动、网络直播营销活动应坚持导向正确，不得出现恶搞经典、歪曲历史等违法违规商业营销宣传、不得宣扬拜金主义、享乐奢靡、铺张浪费。同年，深圳市市场监督局在针对房地产、教育培训、医疗以及“三品一械”行业的广告合规指引中（如《深圳市市场监督管理局关于印发房地产广告合规指引等四个合规指引的通知》）也强调坚持正确导向，规定了在广告中不得使用繁体字、异体字，不得使用错别字或者篡改成语。由此可见，随着价值导向原则在各层级的规范、指引中的逐步细化，对于违反价值导向的广告的监管可能将日趋严格。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

• Q3：基于对传统文化和汉语言表达规范性的遵从，玩“谐音梗”和“通假字梗”的广告是否有违规风险？——例如某品牌广告中为了宣传其产品的名称“汉”，将成语“叹为观止”改为“汉为观止”，是否存在合规风险？

在学界和实务领域，对于“广告发布者”的认定标准一直存在争议。按照传统民法理论，广告主与广告发布者之间应当属于委托人与受托人或者本人与代理人关系，广告发布行为的后果应当由广告主作为“本人”/“委托人”承受。

《暂行办法》曾经基于互联网不广告与传统广告媒介不同的业态，将是否能够核对广告内容、决定广告发布内容作为“广告发布者”认定的判别标准。而此次《管理办法》第4条否定了《暂行办法》的该种认定标准，确保互联网广告发布者的定义与《广告法》当中传统广告媒体的广告发布者的定义一致，符合传统民法中的“委托关系”/“代理关系”基本规范。这也意味着，相较于《暂行办法》实施期间“互联网广告发布者”的较窄认定范围，《管理办法》将扩大这一类主体的范畴，实践中原本被认定为“互联网服务提供者”的主体，很可能根据其在广告经营活动中的营利情况、信息存储情况、参与程度等被认定为是“互联网广告发布者”。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

《管理办法》在《征求意见稿》的基础上，在第9条第2款单独规定，采用网络竞价排名（搜索广告）进行宣传推介的商品或服务，属于互联网广告，需要显著标明“广告”字样。对于如今遍布各大社交媒体平台、消费推介平台的“软文/种草文/测评/新闻报道类营销内容”，只要同时附上购买链接，按照《管理办法》第9条第3款规定，也属于互联网广告，必须标明“广告”字样，按照互联网广告进行监管。

此外， 以往对于“三品一械”商品的广告宣传，往往通过广播、电视、报刊等传统广告媒介发布，并且多以“健康/养生科普知识”+“购买链接”的营销宣传形式加以呈现。但是，对于此类营销宣传是否明确属于广告监管范畴没有明确规定。近年来，此类变相广告也逐渐由传统广告媒介向互联网媒介转移。为此，《管理办法》第8条在《广告法》第十九条的基础上，明确规定不得通过介绍“健康/养生科普知识”在互联网上变相发布“三品一械”广告。并且，《管理办法》进一步规定，“三品一械”商品的经营者或服务提供者的地址、联系方式信息以及购买链接不得与“健康科普知识”在同一页面或同时出现。

同时，注明“广告”字样的义务归属于广告发布者。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

在《暂行办法》和《征求意见稿》的基础上，《管理办法》第10条、第11条扩大并细化了对“弹窗广告”的监管。

《管理办法》删除了《征求意见稿》中列举的“弹窗广告”形式（包括以启动播放、视频插播、弹出等形式发布的互联网广告），将“一键关闭”的要求适用于所有“以弹出等形式发布互联网广告”。同时，不同于《暂行办法》和《征求意见稿》，《管理办法》进一步明确，负有确保“一键关闭”责任的主体为广告主、广告发布者。但是，在违反“一键关闭”的责任设置上，《管理办法》第二十六条删除了《征求意见稿》的“广告经营者”的违法责任，使得责任主体与处罚主体保持一致。

最后，《管理办法》基本保留了《征求意见稿》中对于“一键关闭”责任采取“列举”+“兜底”的规定，并且，在表述上更加简洁、周延。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

• Q8：如果在广告界面中发生“关闭标志不清晰”导致用户发生误触点击二跳广告的，是构成违反“一键关闭”规定由广告发布者单独承担行政处罚责任？还是由负有责任的广告主、广告经营者共同承担责任？

确保广告的真实性是《广告法》对广告活动中各个主体的根本要求之一。在此基础上，《暂行办法》第12条第1款规定，作为负有审核和发布义务的互联网广告发布者、广告经营者应当建立、健全广告业务档案管理机制。

但是，随着实践中广告主通过自有网站、社交媒体平台发布广告的情形的增多（广告主身份与广告发布者身份的竞合），建立广告档案的责任也随之向广告主转移。这种趋势反映在《征求意见稿》第11条第3款中，也即广告主自行发布互联网广告时，也应当履行广告发布者负有的档案管理等责任。此次《管理办法》在第13条第4款延续了《征求意见稿》的规定，确立自行发布互联网广告的广告主同样负有建立广告档案的责任，并且该等档案保管的期限与广告经营者、广告发布者相同。

《管理办法》第14条还细化了对广告经营者、广告发布者广告档案内容的具体要求，并且明确了《征求意见稿》当中对于责任主体需配备专门的广告审核人员或者设立广告审核机构的规定。我们认为，此项细化规定虽然针对的是广告经营者和广告发布者，但是，对于建立和更新广告档案责任的部分广告主而言，同样可以参照以上规定进行广告业务的管理。

值得注意的是，《管理办法》第十四条此次还明确了在广告活动中产生的有关电子数据应当一并纳入档案管理范畴。实践中，该等电子数据可能是广告的投放数量、点击量等常规数据，而对于利用算法推荐发布的互联网广告，其所基于的算法推荐规则（算法程序）以及投放记录等同样也属于电子数据范畴，根据《管理办法》第15条的规定，也应当纳入到广告档案进行管理。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

对于互联网广告中常见的“程序化购买”这一经营模式，《暂行办法》第13条规定：“互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布”。

但是，此次《管理办法》中删除了关于“程序化广告”的内容，以及“广告需求方平台”、“媒介方平台”以及“广告信息交换平台”的概念和定义，实际上回归了统一的大“广告经营者”/“广告商”的概念，一定程度上避免了实践中因为无法确定互联网平台是否仍属于“广告经营者”而导致的平台责任过轻、甚至无法定责的困境。《管理办法》在摆脱所谓的SSP/DSP/ADX等概念限制后，将有利于促进实践中执法的统一。

针对当前消费者反映集中的智能家电、导航设备、智能交通工具等设备频频出现的“弹出广告”，此次《管理办法》也作出了规定。其中，第17条第2款规定，未经用户同意，或者在用户明确拒绝的情况下，不得向该等设备发送互联网广告。这一规定有利于保障消费者的用户体验，也有利于防止用户在使用设备设施时因“弹出广告”而分散注意力，导致各类安全隐患。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

按照《管理办法》第18条，对于含有链接的广告，广告主、广告经营中和广告发布者应当承担对下一级链接中广告内容的“核对义务”。

这里需要说明的是，前端广告页中含有“链接”的，跳链的下一级页面（“落地页”）并非一定含有“广告”。落地页还可能包括广告主的标准化企业信息（如联系方式、地址、企业历史、企业文化、官方微信二维码等），也可能包括商品参数（如商品质量规格、成分等）。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

《管理办法》第19条明确了（1）直播间运营者承担广告经营者、广告发布者的责任和义务的情形；（2）直播营销人员承担广告经营者、广告发布者的责任和义务的情形；以及（3）直播营销人员承担广告代言人的责任和义务的情形。

不过，从利用商业言论来推销商品或服务的角度来看，直播带货的确具有较强的广告活动功能和特点。国内第一份规范直播带货行为的行业性自律文件《网络直播营销行为规范》，也是由中国广告协会制定并发布的（2020年6月24日发布）。所以从外观看，将直播带货看做是商业广告的观点无可厚非。但是直播带货兼具“直播”（宣传）和“带货”（交易）的双重功能，从业态上说，既涉及电商交易行为，也属于直播行业。   一方面，商业宣传活动构成商业广告须“通过一定媒介和形式”进行，即应当存在“媒介要件”。这一“媒介要件”在直播带货活动中不一定存在。通常我们对于门店导购推销自家商品的行为不会认定为“商业广告”，原因就在于其并不通过“媒介”介绍商品。商家自营的直播带货场景与线下的导购在本质上是一致的，此时是否仍然将直播行为等同于商业广告行为呢？另一方面，对于通过网络名人或者网红C2C互动营销模式进行直播带货时，是利用粉丝效应增加了交易概率。从这个意义上讲，直播带货过程其实就是一个互动和实现“湿营销”成交的过程，而“商业宣传”的意味较淡，此时是否仍然将直播行为等同于商业广告行为呢？

事实上，《管理办法》第19条规范直播行为时，也加设了一个“互联网直播内容构成商业广告的”规范前提。所以在实践中，仍应当注意区分网络直播带货的模式（比如区分商家自营直播和委托直播机构/人员直播）和业务场景（比如直接式、植入式、测评式等），确认是否需要由直播间运营者、直播营销人员对照《广告法》和《办法（管理办法）》的规定履行相应的广告经营者、广告发布者或者广告代言人的责任和义务。

结合本团队实务经验，相应的合规思考是：

本次《管理办法》总计32条，全文中共出现了15处“不得”的禁止性规范，体现了本次修订对于规范广告行为的强姿态。我们按照顺序整理了以下内容禁止类广告：

注意：根据2021年11月10日《国务院关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》，为加强电子烟等新型烟草制品监管，国务院决定对《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》增加一条作为第65条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”显然，电子烟纳入烟草管理后，其相关广告不得发布。

注意：2021年11月3日，市场监管总局、中央宣传部等部门联合印发《关于做好校外培训广告管控的通知》，要求全面清理校外培训广告市场，其中包括进一步完善广告发布审核制度。政策层对校外培训广告的整改趋势是明显的。

注意：为加强未成年人的特殊保护，《管理办法》第12条提出不得利用针对未成年人的网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。这也是对《广告法》第40条的重申。

对互联网广告违法行为，《管理办法》规定了以广告发布者所在地管辖为主，广告主所在地、广告经营者所在地、广告代言人以及互联网信息服务提供者所在地管辖为辅的管辖规则。值得注意的是，此次规定相较于《征求意见稿》（补充“互联网信息服务提供者所在地”管辖），又增加了对于“广告代言人”违法的管辖规定，进一步扩充了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条第一款当中的管辖“连接点”。

《管理办法》延续了《暂行办法》和《征求意见稿》中允许“抢管辖”的规定，即“广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”。

虽然市监部门是互联网广告的主要监管机关，但是其管辖权不是绝对的。按照《管理办法》的现行规定，其似乎仍然没有完全解决、协调其他部门有权管辖的情形。比如依据《广播电视广告管理办法》，广播电视中的广告由广电总局及其下属单位监管。

总的来看，《管理办法》对《暂行办法》做了大幅修订，互联网广告进入了一个新的强监管时代，我们建议企业务必准确识别新规下合规要求的新变化并有效落实。