汇业评论

文 | 杨杰 钱嘉瑞 汇业律师事务所

2023年2月16商务部网站发布《不可靠实体清单工作机制公告》，为维护国家主权、安全和发展利益，根据《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，不可靠实体清单工作机制依据《不可靠实体清单规定》第二条、第八条和第十条等有关规定，决定将参与对台湾地区军售的洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司列入不可靠实体清单，并采取以下处理措施：

1.禁止上述企业从事与中国有关的进出口活动；

2.禁止上述企业在中国境内新增投资；

3.禁止上述企业高级管理人员入境；

4.不批准并取消上述企业高级管理人员在中国境内工作许可、停留以及居留资格；

5.对上述企业分别处以罚款，金额为《不可靠实体清单规定》实施以来各企业对台军售合同金额的两倍。

商务部发言人称，近年来，洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司不顾中方强烈反对，屡次对台实施军售，严重损害中国国家安全，严重损害中国国家主权和领土完整……将美洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司列入不可靠实体清单并采取相应措施，是依法采取的正常执法行为。笔者认为，随着未来中美之间的经贸和科技领域脱钩加速，由此导致的国际地缘政治冲突不可避免，中国政府对包括美国军火企业在内的西方实体实施《不可靠实体清单》的制裁力度会不断加大，故有必要对《不可靠实体清单》的出台背景和未来走向作逐一梳理，以期管中窥豹，为跨国公司未来在华合规经营提供一些浅显建议。

一、不可靠实体清单的出台背景——中美冲突加剧背景下的“法律战”

修昔底德陷阱是美国政治学者格雷厄姆·艾利森创造的一个术语，用来描述当新兴强国的崛起威胁到现有强国的国际霸主地位时，双方直接爆发战争冲突的可能性会更高。当武力威胁为《联合国宪章》所明令禁止时，贸易和金融等经济领域成为了大国博弈的战场。

2018年开始的中美贸易战就是中美两国面临的修昔底德之困，展现的是制裁和反制裁、遏制和反遏制的逻辑。中美贸易摩擦有明暗两条主线。明线是双方针对贸易摩擦相关问题展开双边谈判，以期达成解决贸易摩擦的协议；暗线是中美之间制裁和反制裁、遏制和反遏制的法律战，法律和制度是其重要工具、载体和表现。

随着国际经济形势和势力的不断变化，主权国家之间的制度鸿沟不断扩大，贸易壁垒、税收差异、市场准入、监管体系、司法制度、法律规则的差异使得全球化不进反退。法律战逐渐成为国家之间制度竞争的一种形态，国家通过法律手段和机制，将目标主体的行为定性为违法，利用法律强制力和制裁力迫使其服从，以达到外交、政治或经济等目的。

以美国为例，在中美贸易摩擦中，美国擅长运用单边法律手段或者说是“法律战”，将其不合理不合法的诉求合法化。不仅通过《外国投资风险审查现代化法案》的制定限制中国企业对美投资，而且通过美墨加协定中的“非市场经济”条款，意图通过双边和多边自由贸易协定将中国排挤出自由贸易体系之外，还将多家中国机构列入实体清单，称中国的上述机构危害美国国家安全和外交政策利益，如此种种以规则的方式对中国形成合围和遏制之势。

在此背景之下，中国的不可靠实体清单制度的出台有两个层面：首先不可靠实体清单制度是对中美贸易摩擦中美国将多家中国企业列入实体清单并进行限制或打压的制度性回应；同时，不可靠实体清单制度是中国对外贸易管制以及贸易制裁制度的组成部分。后者作为一套法制化、系统化的规制体系，其对标对象显然不仅仅是美国出口管制法下的实体清单制度，而是近年来美国对中国对外贸易活动频频施压的单边政策与法律制度。

二、不可靠实体清单的制度框架

根据《不可靠实体清单规定》，具体构建起不可靠实体清单制度需要兼顾清单的制定依据、清单的列入理由和异议机制三个方面。

(一) 制定依据

就制定依据而言，根据《不可靠实体清单规定》第一条的阐释，“……根据《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国国家安全法》等有关法律，制定本规定”可见《对外贸易法》《国家安全法》是其制度构建最直接的依据来源。

《对外贸易法》第7条规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”这是一条概括性的授权条款，我国可以据此对他国的出口管制或制裁措施作出必要的反制。但此处使用了“歧视性”这一定语，这意味着需要证明该国对中国采取了歧视性的措施。

《国家安全法》第19条规定：“国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。”该条应当是通过制定不可靠实体清单维护国家经济安全的基本依据。此外第59条对建立国家安全审查和监管的制度和机制，预防和化解国家安全风险的规定，也可以成为不可靠实体清单的重要支撑。

(二) 考虑因素

商务部在2019年5月31日召开新闻发布会就建立不可靠实体清单制度答记者问时阐明，对不遵守市场规则、背离契约精神、出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供，严重损害中国企业正当权益的外国企业、组织或个人，将列入“不可靠实体清单”。此后，商务部产业安全与进出口管制局负责人在6月1日接受采访时进一步明确，中国政府在决定是否将某个实体列入不可靠实体清单时，会综合考虑四方面因素：一是该实体是否存在针对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的行为；二是该实体行为是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神；三是该实体行为是否对中国企业或相关产业造成实质损害；四是该实体行为是否对中国国家安全构成威胁或潜在威胁。《不可靠实体清单规定》第7条明确指出，在作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定时，要综合考虑以下因素：（1）对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；（2）对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；（3）是否符合国际通行经贸规则；（4）其他应当考虑的因素。

首先，正如“综合考虑”这一表述所示，以上各个考虑因素无法各行其是，必须相辅而行。但是，实践中如何具体评估、如何确定各个因素在审查时应占据的权重，很难一概而论。特别是“国家安全”这样一个多维、综合的概念，因其范围和考量因素呈现出不断扩张的趋势，充满争议，难以建立客观标准，更很难以用列举的方式穷尽。

(三) 异议机制

关于列入清单会面临什么样的后果，商务部条约法律司负责人就《不可靠实体清单规定》答记者问时表达，在将某个特定实体列入不可靠实体清单的决定中，可根据实际情况，明确该实体改正其行为的期限。在此期限内，不对该实体采取处理措施，并强调列入清单的程序是透明规范的，对有关外国实体启动调查程序、决定列入清单、采取处理措施，按照《规定》均应予以公告。同时，外国实体在被调查过程中有权陈述、申辩。这些制度设计既能够确保不可靠实体清单制度有序运行，也能够保障外国实体的合法权益。考虑到不可靠实体清单所针对的情况往往具有特殊性，外国实体在很大程度上承担了法律和政治的双重压力，中方理应区分情况，提高程序透明度与确定性，给予相关实体听证、抗辩和申诉的机会。

三、中国不可靠实体清单制度与美国、欧盟相应制度之比较

(一) 美国出口管制法下的实体清单制度

实体清单制度是美国维护国家安全、管制出口的重要手段，是美国出口管制制度的重要组成部分，也是美国利用自身的技术和市场优势，遏制其他关键国家及企业、机构的手段。作为美国庞大的对外贸易法律体系的一部分，实体清单制度展现了美国外贸管制体系的完备性和综合性。

实体清单的列入标准较为宽泛和模糊，“违反美国国家安全或外交政策利益的活动”这一表述也极具弹性。实体清单的列入由最终用户审查委员会决定，委员会成员由商务部、国防部、国务院和能源部的官员组成。根据《出口管理条例》第744条附件5规定的最终用户审查委员会议事规则：增加实体清单中的主体，委员会多数通过即可；但移除其中的主体，需要全体一致通过，并且最终用户审查委员会的决定具有终局性，不得申诉，由此可见企业一旦被列入其中，难以轻易被移出实体清单。

因为美国在某些关键行业和领域存在着垄断性优势，能够形成其他国家无法与之相抗衡的巨大的威慑力和打击，所以被列入实体清单的后果十分单一，即对特定产品和技术限制出口。

反观中国，由于很难对其他国家或实体形成与美国同样直指要害的威胁，与《实体清单相比》，不可靠实体清单制度的管制和制裁措施更加灵活多样，包括进出口管制、投资限制、入境限制、工作限制、居留限制、罚款等。

(二) 欧盟《阻断法》

欧盟《阻断法案》目前适用于反制美国对伊朗和古巴的部分经济制裁，包括了阻断法的三项核心制度:阻断美国特定法律在欧盟境内的效力和执行、禁止相关主体遵守美国的特定法律和允许相关主体就美国特定法律给其带来的损失进行索赔。其基本理念是否认和抵消美国法的域外适用效果，本质上是以欧盟企业为代价向美国施加压力。但是鉴于美国的实际控制力和影响力，对于许多全球性的公司而言，还是不得不屈从于美国法。不可靠实体清单和《阻断法》的区别在于，不可靠实体清单的作用对象是外国实体，让外国实体在面临中美两国的管制和制裁时作出选择，自行权衡利弊。但是两者本质上都是让企业衡量商业利益，企业的选择最终会落入中美两方的实力较量，这是不可靠实体清单和《阻断法》共有的难题。

四、跨国公司合规经营的建议

此次洛克希德·马丁公司、雷神导弹与防务公司被列入不可靠实体清单并明确了具体的制裁措施，为未来外国企业针对中国的各项经营活动敲响了警钟。

随着不可靠实体清单的出台及本次1号文件首次将两家企业列入其中，对于一直以来在中国扎根经营的外国企业而言，过往从未经历的应中国政府要求配合抵制的局面也将发生改变。面对新局面下的合规挑战和潜在法律风险，笔者认为，一方面，以前跨国企业一边倒的选择适用美国法或欧盟法作为企业合规选择的路径依赖的局面将发生根本转变。跨国企业在中美地缘政治冲突不可逆的趋势下，除了已经或正在实施的供应链分散转移等商业路径改革措施外，相关跨国企业在加强内部合规体系建设的同时，更要审慎处理交易合同中的对外贸易合规条款，调整合规条款的措辞。

另一方面，与中国有业务往来的跨国企业，特别是供应商、主要客户或分销商位于中国境内的跨国企业，应根据自身业务情况，更加理性、谨慎的对待国际经贸合作，除避免因为与交易对手发生交易行为而被美国列入制裁的风险外，该等跨国企业也应开始评估与西方实体如军工企业从事交易存在可能交易对方被列入《不可靠实体清单》而导致交易中断或违约的风险，并应在合同条款中罗列此类风险的止损法方式。同时跨国企业也应及时对自身的经营惯例和贸易路径进行风险评估，以确定若继续依据惯例或贸易路径，是否存在违反《不可靠实体清单规定》或《出口管制法》或其他中国对外贸易管制法律从而导致交易对象被列入清单的风险。如果经过评估，确定可能企业未来经营中大概率会出现该等风险，相关实体应及时采取相应的纠正措施，更换交易对象或设置止损防火墙，分散交易风险。