汇业评论

文 | 彭龙 汇业律师事务所 合伙人

2022年房地产销售市场的数据表现并不尽如人意，于是有不少房地产开发企业尝试通过大宗出售的方式来舒缓困局。只是与以往房地产企业主导市场地位的情形有所不同的是，在销售市场趋于下行的时候，大宗资产销售市场的天平也逐渐发生了倾斜。以往，不少合作的房地产企业甚至可以直接采用“霸王条款”来约束承销方（尽管这也带来了一些问题，但在市场整体向好的情况下，这些问题起先并不足引起各方的重视），即便承销方有诸多不满，但多数情况下仍然会选择签约。而今，由承销方主导市场的势头越来越明显，于是围绕在房地产开发企业与承销方之间的利益博弈和风险平衡开始表现得越来越重要。

本文，笔者将结合服务的几家房地产企业的实际情况，分享一些关于大宗商品房销售风险与防范的经验，为商业谈判者和交易协议的撰稿人提供一些参考。 

一、大宗房产的承销方式

房地产企业对外出售房产主要采用两种销售方式，一种是自销；另一种是承销。企业通过自已的销售团队对外出售房产的称为自销；委托除自己以外的其他销售团队代理，并以房地产企业的名义对外出售房产的销售方式称之为承销，其中以承销方是否承担销售风险作为重要区分标准，承销又分为代销和包销。

（一）代销

第三方销售团队不承担销售风险，仅根据销售数量或销售节点作为结算佣金依据的销售方式即为代销，代销又可分为独家代理销售和非独家代理销售。

如字面之意，独家代理即仅有唯一的代理商，这种代理关系通常是排他的，因此为保障双方的利益，代销商业条件中既要包含对代理商独家代理权的保障，又需要包含对独家销售节点的控制，以避免代理方因销售不及时导致出售方利益受损。而非独家代理一般是指由两个以上代理商或者采用自销与非独家代理方式相结合的承销方式，此类销售房地产企业保留了一定的销售自主权，既可以随时由自己的销售团队接管销售，同时又可以引入其他销售团队形成销售竞争，因此在合作的商业条件中对代理商的保障和制约措施则相对较少，风险较小交易也相对简单。 

（二）包销

包销，是由第三方销售团队承担全部销售风险的销售方式，也就是通常所谓的由承销方“买断”的方式进行销售。《民法典》暂时并没有将包销合同作为一个独立的有名合同进行规范，但是笔者从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020 修正)》第十六、十七、十八条中可以窥见一些端倪，即“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买”这是对包销关系较权威的解读，其中我们已知包销关系应当具备两个核心要点：其中一方面销售方需要以房地产企业的名义销售；另一方面包销人未能销售的负有兜底购买资产的义务。实务中对包销案件的处理思路主要是参照了代理关系、行纪合同、委托合同的相关处理原则。

关于包销关系的认定，在上海市高级人民法院审理过一起案件中，一原审法院认为争议双方签署的《代理销售合同书》中约定了承销公司对外销售的合同限价，但并未约定如至期未完成销售，应由承销公司按限价购买，故认定双方合同性质不属于包销，而是委托合同关系。二审法院纠正了这一观点，认为合同中约定超过代理销售价格的全部作为承销公司的代理佣金，实际市场价格由承销公司决定，销售溢价全额由承销公司享有，该约定依然符合包销合同的特征，故最终仍将原合同认定为了包销合同【(2008)沪高民一（民）终字第101号】。

笔者认为，包销合同源起于传统的民法代理委托关系，代理委托方式及权限主要由当事人自行约定（这也是实务中法律关系认定有较大差异的重要原因），大宗资产包销并非一项常见的业务类型，因此目前还没有将包销确定为有名合同的必要性。

根据处理实务问题的经验，按照包销方付款方式的不同，可以将包销继续细分为全额包销和余额包销。

1.全额包销

采用全额包销的情况下，包销方需要先行支付全额购房款，“先行买断”待出售房产而后再行转售，双方对销售的时限约定的往往比较宽松，因此俗称为“买断包销”。

采用全额包销的承销方式在房地产销售实践中比较少见。主要原因是，大宗商品房交易对包销方资金规模的要求比较高，包销方全额支付包销款之日，项目的全部风险便全部转移至包销方，市场中多数包销方难以承受这种风险，交易方式也不利于投资资金的有效利用（并不是一个好的资金运作方式）。况且，在包销税收征管方式并不明确的情况下，采用全额包销有较高的重复征税风险。

另外，从风险防控的角度来讲，全额包销的销售方式类似于“一手交钱一手交货”的传统易物模式，其风险主要源自两个方面，一是付款进度；另一个是房屋交付，除此之外其他的交易风险则相对较小（这部分风险防控的要求没有超过余额包销的范畴，因此笔者在余额包销的部分一并讲解），在此不作为本文的重点。

2.余额包销

采用余额包销的情况下，包销方通常只需预先支付一部分保证金，剩余部分根据约定按进度支付，如在约定的时限内未能完成销售任务的，则由包销方再行足额补足剩余尾款，因此也被俗称为“兜底包销”。

理论上，在余额包销的销售模式下，包销方利用少量的保证金作为跷动大宗资产的杠杆，并由此获得代理销售全部合作房源的权限，房产销售的风险应该全部转移给了包销方，然而由于不动产交付和销售监管的特殊属性，实际的风险与收款的风险却仍然归属于实际的销售方即房地产企业。

二、余额包销的特有风险承销方式

余额包销的承销方式既是当前房地产大宗销售的主要方式也是问题的难点所在。实践中经常会出现一些所谓的包销在销售期末不能达到“兜底”的目的，最终包销方逃避了兜底的义务；还有一些包销因为销售方的任意营销，最终将地产企业拖入泥潭，引发了群体性事件；也有一些包销方利用监管漏洞卷款潜逃，使地产企业陷入“钱房两失”的艰难境地。

房地产企业对包销过程的监管如果过于严苛，则会使包销方望而却步，具体到实际的操作工作中也很难一一执行到位，但如果过于放任也会纵容包销方为了追求自身利益肆意妄为，最终使地产企业变成被迫收拾残局的一方。

因此，为了很好的平衡地产企业与包销方的各自风险，我们有必要先将包销的整个交易结构梳理清楚，在搞清楚这种销售模式的结构与特点后，再对其中存在的问题采取有针对性的防范措施。

（一）交易结构的安排

根据销售溢价结算路径的不同，余额包销的包销结构主要有两套方案。

第一种方案，房产公司与包销公司签署《余额包销协议》，消费者与房产公司签署《商品房买卖合同》，并将全部购房款支付给房产公司，房产公司按照包销协议，将扣除全额包销价款后的溢价部分支付给包销方作为销售佣金。

第二种方案，房产公司与包销公司签署《余额包销协议》，消费者接受包销公司的推荐购买商品房，并分别与房产公司和包销公司签署《商品房买卖合同》和《中介服务协议》，消费者一方面需要向房产公司支付购房款，另一方面需要向包销公司支付中介服务佣金。

对于以上两种销售方案，如果不考虑税负，各方所支付的成本与收益几乎没有任何差异。但是如果将税负因素考虑进来就会发现，对于房产公司与客户来讲，第一种方案的税负要比第二种方案要高一些。在支付同样价款的情况下，一些自住的客户倾向于选择第二种方案，还有一些准备未来出售房产赚取增值收益的客户，则会根据对未来房屋增值的预期进行取舍。而对于包销商来讲，由于第一种方案可以有更高的定价，这种销售方案则更具吸引力。

对于房地产企业而言，决策仍需要考虑除税负以外的其他因素，例如：房产的监管价格和当前房产的市场价值。受房地产销售价格备案制度的影响，一手房产销售往往需要执行当地的价格备案制度，大多数地区限定实际销售价格不得高于备案价，也有部分地区限定实际销售价格在备案价的上下波动幅度。对于第一种方案销售方对房产的定价空间比较有限，而第二种方案则显得较为灵活。

当然，第二种方案虽然有诸多优点，但也伴随着潜在问题。首先，第二种销售方案需要包销企业具备房地产中介服务资格（尽管这一资格在近几年的行政管理中有逐步放开的趋势），而第一种销售方案则不需要；其次，采用独立中介服务费的方案使房地产销售企业对包销方的掌控程度有所降低，包销企业存在乱收费的操作空间（该部分在价外收费部分详述）。再次，当地房管部门对于包销的监管态度有所不同，有部分地区将第二种销售方案认定为意图“规避限售政策”的举措被禁止，虽然该方案执行起来确实有这样的效果，但是本质上讲第二种方案只是不同类型的企业分别核算的操作方案罢了。另外，尤其需要注意，仍有部分地区认为采用包销是一种变相避税的销售方案，甚至有一些地方要求企业按照二手房的销售方式双重缴税，尽管在交易路径明确的情况下，这种观点并没有说服力，但足以引起重视。

（二）款项支付路径

影响余额包销顺利履约的另一个重要风险是由“四流”问题引发的。税收征管中常说的三流合一，指的是货物流/服务流、现金流、发票流的三流合一，但出于风险管理的考虑，会增加“合同流”作为另外一个重要因素，并赋予其全局统领的责任，其与以上三流合并称为“四流合一”。

货物/服务流、现金流和发票流总是从A到B点对点对应的，而合同流则要灵活的多，他既可以是从A到B直线连通，也通过A到C再到B形成连通，理论上合同流可以生成无限变化，但是无论怎么变化从A辗转多处再回到B点，期间每两两之间的法律关系应当是清晰地，这是四流合一的核心要点。

由于余额包销过程中，房地产企业收取的款项具有双重属性，一方面款项属于购房人支付的购房款；另一方面又属于包销方支付的包销款，收款与退款责任几乎是同步发生，于是发生了三方之间的权利义务抵销。

确保四流合一，首先需要厘清包销公司支付的每一笔款项的性质。在余额包销的情况下，包销公司预先支付的价款有可能是购房款，也可能是保证金，或者作为房产的定金，既可以是整体的包销款，也可以是分摊到每一单套房产的款项，这些都需要由包销协议预先设定。如果包销公司支付的是购房款或者定金，则仍需要解决该笔费用将来可能会引发重复开票的问题，以及制定妥善的处理方案。随后分笔支付的款项既可能是来源于包销公司，也可以来源于消费者，这里需要包销公司与消费者共同确认款项的性质与用途，而不能仅凭收款想当然地认为是购房款。常用到的是包销公司与购房者共同出具的《确认书》，或者是由付款人直接出具的《代付款函》，用于确认实际的购房者身份等，切不可以仅凭由包销方出具的委托第三方支付的函件确认该款项的属性，实践中笔者曾遇到某包销方借用包销协议进行非法集资的案件，不仅导致房地产企业的声誉受到很大影响，也使项目销售一度陷入停滞。

笔者曾接手过海南某项目的包销纠纷，事实大致可以简述为，包销方与房地产企业签署了总价为7亿元的资产包销协议，履约中除包销方支付的第一笔1000万保证金外，另外约2亿元资金都是由第三方直接支付，支付流水未作备注，但有包销方出具的付款说明“2亿元系指定第三人代付包销款”，后该第三方与包销方产生纠纷，要求退还该笔款项，并将项目公司诉至法院。地产公司希望将2亿元收款入账，但是由于付款人与包销方并不是同一主体，付款方与包销方之间又是借款关系，四流合一的各环节不能衔接，因此也不能提供入账的支撑，导致该案的败诉风险很高。

（三）兜底的保障方案

包销与代销的重要区别是前者需要履行兜底承接的义务而代销并不需要，而不少交易方将销售保证金视为兜底的保障，这是一个很大的误解，尽管它起到一定的保障作用，但是否能兜底主要决于兜底方案的设计。

余额包销需要设定交易保证金，但之所以说保证金并不能兜底，是因为大宗资产销售过程中，首先最容易被出售的往往是最优质的资产，而随着销售时间的拉长，最后剩下的房产往往是最不容易出售的部分。如果保证金不能覆盖剩余房产的价值甚至不能覆盖违约金，那么包销则失去它“兜底”的实际意义。尤其在我们接触的部分包销协议中，双方把退还保证金的节点与销售进度完全匹配，到实际履行的销售期末大部分销售保证金已经退还完毕，仅剩的部分保证金已经无法起到兜底的效果。

为保障兜底的实际效果，方案设计中除了增加首期保证金的比例以外，设置保证金的充抵方案以及退还条件则显得尤其重要，在商务洽谈过程中保证金的比例即便是即定的（因为包销方可以动用的资本有限），但对于充抵方案及退还条件则仍是可变的，而后者更容易被双方接受，也更能符合双方对商业合作的预期。

三、关于包销过程中的其他常规风险

（一）关于合同性质

正如笔者前文所述，包销合同并没有被列入《民法典》十九类有名合同的范畴，因此遇到一些企业不能很好的区分代销关系与包销关系，就导致合同中的法律关系不清晰；或者直接签署销售协议认为是包销协议，而实际合同条款中对于包销的约定并不明确，导致人民法院最终认定属于销售关系而非包销关系的情形；也有一些企业将签署了名为“包销协议”但实际上并没有将包销实质的条款列为合同内容，也导致未能形成包销的后果，这种情形无疑是非常不可取的。

（二）关于中介服务资质

现有法律、行政法规、部门规章并未就包销商资质作出特别要求。《城市房地产管理法》第五十七第规定的房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等，并不包括商品房包销商。

因此部分行政机关认为不具备中介服务资质不合规，或者认为包销商不具备中介服务资质从事包销业务从而导致包销合同无效的两种主张并没有法律依据。福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答（2008）》第二十七条也同样证实了这一点，该院认为“现有法律、法规并未规定包销人应当具备房地产开发经营资格，因此，当事人以此为由主张包销合同无效的，不予支持。”

不过，需要指出的是，以上意见并不包括代销以及另外与客户签署《中介服务协议》的包销方式。代销，以及包销模式采用在包销之外另外与客户签署中介协议的情况下，仍然需要代销方及包销方遵守房地产经纪业务的相关要求。

（三）关于价外收费

无论是从税收的角度还是企业合规管理的角度，价外收费都是不被允许的。需要指出的是，笔者所说的价外收费指的是在《包销合同》《商品房销售合同》《中介服务合同》等与交易相关的正常费用之外的其他费用，比如“茶水费”、“登记费”、“更名费”等诸多名目的价外费用，在包销合同之外签署《中介服务合同》而收取的中介费用则不包含在此列。

工作人员尤其是营销人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，按照非国家工作人员受贿罪论，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

由此可见，价外收费的销售方案无论如何都是不足取的。

从风险防范的角度来讲，对于包销方占用房产企业销售案场的情形，应当在项目现场作好“禁止收取任何名义的价外款”“禁止私自收费”的相关标语和提示。对于包销方自有营销案场的情况下，应当明确营销方的责任。

（四）关于合同管理

商品房买卖合同一般包括草签和备案两个阶段，一部分房地产企业对草签合同采取放任的态度对包销方的用印申请不作限制，在后续处理包销方违约的过程中陷入不能收回款项又容易触发一房两卖风险的两难境地，所以直至收到实际购房人（而非包销人）支付的首付款前，商品房买卖合同切记不可先行用印。

尤其需要注意的是，买卖合同的签约单价绝不可以低于包销单价，因为低价的购房者有权按照商品房买卖合同将房产过户，此时房地产企业与包销企业之间仅剩下债权，地产企业有房财两失的风险。

（五）关于再分销

从包销商到分销商，每增加一层分销，房地产企业对分销商的知悉程度会越来越弱，因此一些违法企业也盯上了这一管理上的漏洞，并引发了分销商借用房地产企业名义肆意骗取购房者钱财的不法事件，更有甚者将房产包装成理财产品对外销售，使房地产企业声誉和财产都蒙受了不同程度的损失。

因此，除了对包销商销售能力作事先审核以外，还应当注意限定包销商再次选择分销商的范围，使整个销售过程始终保持在一个良好的轨道运行。

（六）关于销售承诺

由于购房者是与房地产开发企业直接签署《商品房买卖合同》，包销人在包销关系中获得了代表销售房产的权利，因此依据《民法典》第一百七十二条关于表见代理的相关规定，包销商对购房者的销售承诺在多数情况下会被认定为是代表地产企业作出的承诺，而由此导致的后续责任也将由房地产开发企业承担。更何况部分房地产开发企业会将销售案场租借给包销企业使用，使得购房者更有理由相信包销商有权代表房地产开发企业。

在陕西省高院审理的一则案件中，购房者与承销商签署了《商铺认购协议》，并将购房款支付至承销方账户，后因纠纷购房者要求开发商与承销商承担连带责任，法院审理后认为购房者与承销商之间的合同关系是独立存在，开发商与承销商之间的合同关系与退款纠纷并无关联，故购房者要求开发商承担连带责任的请求不能被支持【（2021）陕民申4682号】。

但在最高人民法院审理的另一案件中，事实和结果均有所不同。在该案件中，购房者与开发商签署了《商品房买卖合同》，却将款项支付至承销方的账户之中，开发商商表示对合同签署并不知情，但合同中有开发商加盖的单位印章，此后开发商与承销商解约，开发商将房屋另行出售后，被购房者诉至法院，要求承担已付购房款1倍的赔偿金。人民法院认为，购房者有充分的理由相信承销商有权代理销售案涉商铺，开发商不应将选择及监督委托代销人的经营风险不当转嫁于购房者，因此判决开发商需承担直接赔偿责任【（2012）民抗字第24号】。

实务中，对包销企业营销管理主要涉及营销案场标语提示，营销物料和推介术语的事前审核，营销团队事前风险培训及营销服务团队的事中监管等几个方面。对于一些不具备中介服务资质的销售团队，这些监管措施则尤为重要。

四、结语

正如前文所述，包销是大宗商品房销售中的一个难点，据笔者处理实际交易的经验来看，不少房地产开发企业对该问题的处理仍存在许多问题亟待完善，希望本文能对大家有所启发。

就大宗资产交易中工作的律师而言，作为商业谈判的重要参与者，应当注意事先对交易做充分的了解，做到既能关注到交易中涉及的每一处风险点，又能使双方始终保持在一个和谐的利益轨道之上。好的商业谈判是在不改变既定商业条件的情况下，够给予双方解决交易矛盾的有效路径，既能够把双方从无谓的争执中拉扯回来，又能将双方未能涉及到的风险点逐一落到实处，这对商务交易的参与者，尤其是专业从业人员来讲是一场不小的考验。