美国外国直接产品规则解读与应对
发布时间：2023-02-07
文 | 杨文雄 江天 汇业律师事务所 高级顾问
“外国直接产品规则”（FDP规则）是美国出口管制制度中认定一个物项是否应受美国出口管制法律管辖的重要规则之一。其管控规则是，位于美国境外的外国生产的物项，当它属于特定“技术 (technology)”“软件 (software)”的直接产品，或者生产该物项的工厂 (plant) 或工厂的主要设备 (major component) 属于特定“技术 (technology)”“软件 (software)”的直接产品时，受《出口管理条例》(EAR) 管制。在这里需要说明的是，就是受EAR管辖的外国直接产品不必然受许可证要求管制，是否受许可证要求管制必须基于物项归类、目的地、最终用户、最终用途来判定。这一点在2022年2月美国产业安全局 (BIS) 在对规则进行修改的时候进行了澄清。
当前，已经生效的外国直接产品规则共有九项。可分为四个阶段。第一阶段为2020年5月之前，美国只有三个FDP规则，分别是国家安全FDP规则、9x515 FDP规则和600系列FDP规则；第二阶段是2020年5月，中美贸易摩擦期间，美国首次修订外国直接产品规则，将华为及其关联公司加入实体清单，同时扩大对实体清单的管辖，增加了实体清单脚注1 FDP规则，加强了管控物项对华为的限制；第三阶段为2022年2月，美国为了应对俄乌战争，增加了俄罗斯/白俄罗斯 FDP规则和俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户FDP规则两项；第四阶段为2022年10月，美国出台了《芯片法案》，加强对中国出口的先进芯片及芯片制造设备领域的限制，新增加了先进计算FDP规则、超级计算机FDP规则以及实体清单脚注4FDP规则三项。以下将会对每项外国直接产品规则进行解读。规则分为产品范围和特定目的地或用户/用途范围两个条件，只有在两个条件同时满足的情况下，产品的出口、再出口和境内转移才会受EAR限制。
一、第一阶段：2020年5月以前
（1）国家安全FDP规则
产品范围
该外国生产的物项属于美国原产“技术”或“软件”的“直接产品”，且该“技术”或“软件”根据EAR规定需要书面保证作为许可证的支持文件或作为适用TSR许可例外的先决条件，同时该外国生产的物项在适用的ECCN中被指定受国家安全原因管制；或该外国生产的物项属于整个工厂或工厂‘主要设备’的“直接产品，且整个工厂或工厂‘主要设备’属于根据EAR规定需要书面保证作为许可证支持文件或作为适用TSR许可例外先决条件的美国原产“技术”或“软件”的“直接产品”，同时该外国生产的物项在适用的ECCN中被指定受国家安全原因管制。
特定目的地/用户
目的地为国家组别D:1、E:1或E:2的国家或地区。
（2）9x515 FDP规则
产品范围
该外国生产的物项属于美国原产“技术”或“软件”的“直接产品”，且该“技术”或“软件”被归类在ECCN 9D515或ECCN 9E515下，同时该外国生产的物项被指定为ECCN 9x515物项；该外国生产的物项属于整个工厂或工厂‘主要设备’的“直接产品，且整个工厂或工厂‘主要设备’属于归类在ECCN 9E515下的美国原产“技术”的“直接产品”，同时该外国生产的物项被指定为ECCN 9x515物项。
特定目的地/用户
目的地为国家组别D:5、E:1或E:2的国家或地区。
其中9x515是指航天器相关物项和一些曾经受《国际武器贸易条例》（ITAR）管制的抗辐射微电子电路。
（3）600系列FDP规则
产品范围
该外国生产的物项属于美国原产“技术”或“软件”的“直接产品”，且该“技术”或“软件”被归类在600 series ECCN下，以及该外国生产的物项被指定在600 series或ECCN 0A919下；或该外国生产的物项属于整个工厂或工厂‘主要设备’的“直接产品，且整个工厂或工厂‘主要设备’属于归类在600 series下的美国原产“技术”的“直接产品”，以及该外国生产的物项被指定在600 series ECCN下。
特定目的地/用户
出口目的地为国家组别为D:1、D:3、D:4、D:5、E:1或E:2的国家或地区。
其中600系列为曾经受ITAR管制的军用物项，ECCN为0A919的物项为满足特定条件而受美国管辖的位于或产于美国境外的军用商品。
第一阶段规则中目的地国家组别为D:1的是因为国家安全被管控的国家，组别为D:3的是因为生化原因受管控的国家，组别为D:4的是因为导弹技术受管控的国家，组别为D:5的为美国武器禁运的国家，组别为E:1的是支持恐怖主义的国家，而组别为E：2的则是美国单方面禁运的国家。
二、第二阶段：2020年5月
（4）实体清单注脚1 FDP规则
产品范围
外国产品直接采用受EAR管辖的技术或软件，或直接生产该外国产品的工厂成套设备、设备主要组件直接采用的美国原产技术或软件的特定16项ECCN编码。
特定目的地/用户
出口商明知交易属于以下两种情况之一的：（1）外国产品将被实体清单中带有注脚1的主体整合或用于其生产、购买或订购的任何“部件”、“组件”或“设备”的“生产”或“开发”中；或（2）上述主体是涉及此类直接产品交易的任何相关方，如买方、中间商、最终用户等。
其中涉及特定16项ECCN编码包括3D001、3D991、3E001、3E002、3E003、3E991、4D001、4D993、4D994、4E001、4E992、4E993、5D001、5D991、5E001和5E991。而此规则未将技术或软件限制在美国原产范围内，即只要受EAR管制的技术或软件属于上述16个ECCN编码中，就适用该规则。
实体清单脚注1目前包括华为及其关联公司。一般而言，对于被列入实体清单中的中国企业，其许可证申请一般为“推定拒绝”(presumption of denial)。对于受脚注1 管制的外国制造物项而言，该物项所使用技术的复杂性和成熟度是许可证申请审查的一个因素，如该物项能够支持开发或生产5G以下电信系统、装备和设备（如4G、3G等）的，其许可证申请将进行“个案审查” (case-by-case)。
三、第三阶段：2022年2月
（5）俄罗斯/白俄罗斯FDP规则
产品范围
如果外国生产的产品不是EAR 99物项，并且是受EAR管制的被归类在CCL 3-9类的D或E产品组的任何ECCN下的美国原产的“技术”或“软件”的“直接产品”；或外国生产的产品不是EAR 99物项，且该外国生产的物项由位于美国境外的任何工厂或工厂主要设备生产，无论该工厂或工厂主要设备是否为美国制造还是外国制造，只要当该工厂或工厂主要设备属于受EAR管制的被归类在CCL 3-9类的D或E产品组的任何ECCN下的美国原产的“技术”或“软件”的“直接产品”。
特定目的地/用户
出口商明知此类外国产品将被运往俄罗斯/白俄罗斯，或将被整合或用于在俄罗斯/白俄罗斯生产、开发的任何部件、组件或设备（有ECCN编码）或此类部件、组件或设备将最终运往俄罗斯/白俄罗斯。
（6）俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户FDP规则
产品范围
如果外国生产的产品是受EAR管制且被归类在CCL D或E产品组的任何ECCN下的“技术”或“软件”的“直接产品”；或外国生产的产品不是EAR 99物项，且该外国生产的物项由位于美国境外的任何工厂或工厂主要设备生产，无论该工厂或工厂主要设备是否为美国制造还是外国制造，只要当该工厂或工厂主要设备属于受EAR管制且被归类在CCL D或E产品组的任何ECCN下的“技术”或“软件”的“直接产品”。
特定目的地/用户
出口商明知交易属于以下两种情况之一的，需申请出口许可：（1）外国产品将被实体清单中带有注脚3的主体整合或用于其生产、购买或订购的任何“部件”、“组件”或“设备”的“生产”或“开发”中；或（2）上述主体是涉及此类直接产品交易的任何一方，如买方、中间商、最终用户等。
四、第四阶段：2022年10月
（7）实体清单注脚4 FDP规则
产品范围
外国产品直接采用受EAR管辖的技术或软件，或直接生产该外国产品的工厂成套设备、设备主要组件直接采用的含有特定18项ECCN编码的美国原产技术或软件。
特定目的地/用户
出口商明知交易属于以下两种情况之一的，需申请出口许可：（1）产品被用于组装、生产或开发脚注4 清单实体所生产、采购、订购的零部件或设备；或（2）脚注4清单实体会以任何形式参与产品交易（包括其是买方、中间人、最终收货人、最终用户的情形）。
上述涉及特定18项ECCN编码包括3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993,5D001, 5D002, 5D991, 5E001, 5E002和5E991
当前注脚4中列出了28家之前已经被列入实体清单的中国实体。脚注4 公司与注脚1实体适用的规则基本一致，主要区别在于增加了与加密相关的软件和技术：5D002和5E002。
（8）先进计算FDP规则
产品范围
外国产品直接采用受EAR管辖的技术或软件，或直接生产该外国产品的工厂成套设备、设备主要组件直接采用的含有特定19项ECCN编码的美国原产技术或软件；且产品属于3A090或4A090，或参数性能超过3A090/4A090。
最终用途范围
出口商明知交易属于以下两种情况之一的，需申请出口许可：（1）产品出口、再出口或转移到中国，或最终目的地是中国，被归类为非EAR99的物项；或（2）产品会被总部位于中国的实体用于掩膜（mask）、晶圆（wafer）或晶粒（die）的生产。
上述涉及特定19项ECCN编码包括3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D090, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D002, 5D991, 5E001, 5E991, 5E002。
（9）超级计算机FDP规则
产品范围
外国产品直接采用受EAR管辖的特定18项技术或软件，或直接生产该外国产品的工厂成套设备、设备主要组件直接采用的含有特定17项ECCN编码的美国原产技术或软件。
最终用途范围
出口商明知交易属于以下两种情况之一的，需申请出口许可：（1）产品用于设计、开发、生产、运行、安装维护、修理、翻新，位于中国或运往中国的超级计算机；或（2）被整合到或用于开发、生产任何位于中国或运往中国的超级计算机所使用的部件、组件和设备。
其中，超级计算机是指在41,600立方英尺或更小的范围内，具有其总体最大理论计算能力为100或以上双精度（64位）每秒千万亿次浮点运算，或200或以上单精度（32位）每秒千万亿次浮点运算的计算“系统”。
以上规则中外国产品包含的特定18项受EAR管辖的ECCN包括3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D993, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 5E991, 5D002, 和 5E002；
直接生产外国产品的设备或主要组件包括的特定17项受EAR管辖的ECCN包括3D001, 3D991, 3E001, 3E002, 3E003, 3E991, 4D001, 4D994, 4E001, 4E992, 4E993, 5D001, 5D991, 5E001, 5E991, 5D002, 和 5E002。
五、中国企业的应对
从以上四个阶段的演变可以看出，最开始的外国直接产品规则主要用于管控曾经受ITAR管制，转移可能会威胁美国国家安全的高风险物项。而到了2020年5月之后，该规则呈现出从“通用”向“定向”方面发展的趋势。同时，管制的范围也从特定目的地向特定最终用户和最终用途发展，使其管制目标更精准，目的更为明确。为了避免出现违规的交易，中国企业在日常进行出口活动的时候，一定要加强对最终用途和用户的尽职调查，完善交易合规条款和合规承诺，警惕各种可能的风险要素。尽职调查需要更为深入、准确，不仅要关注直接的交易对象，还要关注其最终的流向和真实的使用目的。具体应对措施包括：
（1）筛查现有供应链中的美国物项（包括技术、产品、软件、设备等）、交易对象，了解每个交易涉及的最终用户和最终用途等信息，确认交易是否应遵守“外国直接产品”规则，判断是否存在交易风险；
（2）评估供应链和交易受“外国直接产品规则”的影响程度，尤其是针对高新技术领域和涉及特定国家/地区的业务，及时调整战略布局，寻找替代方案；
（3）加强自主技术研发投入，从根本上避免出口管制风险；
（4）持续关注出口管制相关政策变化更新，避免交易风险；
（5）根据自身的规模、所处位置、业务范围、涉及的EAR物项特性、最终用途和最终用户、商业伙伴关系、出口业务量以及内部出口流程的复杂性制定属于自己的出口管制合规制度。
