汇业评论

文 | 黄其柏 汇业律师事务所 合伙人

自首批基础设施不动产投资信托基金（REITs）上市以来，我国基础设施REITs蓬勃发展，基础资产的类型更趋多样化。2022年8月，首批保障性租赁住房REITs1上市，标志着我国REITs市场建设迈出重要一步,对于贯彻落实2021年中央经济工作会议提出的坚持落实租购并举、推进保障性住房建设和促进房地产业良性循环与健康发展都具有十分积极的意义。

保障性租赁住房REITs产品期限较长，短的为20年，长的可达99年。在漫长的基金运作期内，保障性租赁住房基础设施项目可能发生变化，由此可能面临一些风险，比如基础设施的减损、毁损与灭失风险、基础设施项目公司的运营管理风险等。防范上述风险对于保障性租赁住房REITs的发展至关重要。笔者将结合实务，就保障性租赁住房REITs的基础设施法律风险及应对措施进行探讨。

保障性租赁住房REITs基础设施存在的主要风险

（一）基础设施毁损与灭失的风险

1.土地使用权无法续期的风险

保障性租赁住房REITs基础设施项目的土地用途一般为住宅。根据我国相关规定，国有建设用地使用权最高期限为70年，但一般REITs项目的运营期限最长可达90余年，届时土地使用权到期，可能导致REITs项目无法继续。我国民法典第三百五十九条规定，住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期；续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。然而，由于其实施时间不长，与之配套的行政法规尚未完善，当土地使用权期限届满时，如何续期、续期费用如何缴纳、续期的具体审核标准以及如何操作等仍属于法律空白。届时如果基础设施项目所涉及的土地按照当时法律法规的规定无法续期或续期成本过高，那么“房随地走”可能导致保障性租赁住房的权属的合法性存疑。

2.不可抗力、重大事故的风险

基础设施项目存续期较长，其间可能受到不可抗力的影响，如地震、台风、洪水等，导致保障性租赁住房不再存续。此外，在项目运营过程中，因涉及群体较多、人口密集，发生事故的概率也会上升，导致保障性租赁住房出现毁损、灭失。

（二）基础设施项目公司的运营管理风险

1.租赁合同的签订与管理风险

保障性租赁住房的租金水平远低于市场上同地段、同户型、同质量的房屋，因此备受青睐，受到一线城市年轻人的追捧，预计未来一段时间内保障性租赁住房将保持较高的入住率。但随着特大城市“去中心化”势头渐起，社会需求可能发生变化，从而影响租赁合同的签约率。同时，随着市场上同类别项目增多，项目之间的竞争加剧，也可能使租户分流，影响出租率，进而影响项目现金流的稳定。此外，建设保障性租赁住房的出发点在于保障民生，租金的标准会随政策变化而浮动，通常会远低于市场其他房产的租金水平，即使后期允许租金上调，也仍将处于较低水平。

2.外部管理机构的运营管理风险

保障性租赁住房REITs的基金管理人通常会按照法律法规和基金合同约定主动履行基础设施项目运营管理职责，也有一些基金管理人会委托外部管理机构负责基础设施项目的大部分运营管理。外部管理机构在受托履行具体运营管理职责时可能存在以下风险：一是未能为基础设施项目购买充足的财产保险和公众责任保险，并维持这些保险的有效性，未能办理投保、续保、理赔等事项;二是在基础设施项目维修改造过程中，因外部管理机构履职能力不足导致发生负面事件，使成本大幅增加、工程无法按时完成，进而导致房屋无法及时交付并出租；三是在基金存续期间，外部管理机构怠于协助项目公司收取由基础设施项目租赁、运营等产生的收益以及利用关联交易进行利益输送等。

应对保障性住房租赁REITs基础设施风险的相关建议

（一）依照民法典和基金合同约定处理土地使用权期限届满问题

建议尽快建立、完善配套的行政法规，明确土地使用权期限届满时有关续期的具体操作要求等。在过渡阶段，如果配套行政法规尚未完善，土地使用权期限无法续期，建议依法对土地使用权进行妥善处理。依照民法典第三百五十六条的规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。可将处分所得资产或现金依据基金合同的相关约定用于购入新的基础设施项目。在土地使用权无法续期的情况下，项目或基金合同终止，可在约定的时间内由基金管理人组织基金财产清算小组，在相关管理部门的监督下进行清算。依据基金财产清算的分配方案，将基金财产清算后的全部剩余资产扣除基金财产清算费用、交纳所欠税款并清偿基金债务后，按基金份额持有人持有的比例进行分配。

（二）以保险应对意外引发的基础设施毁损、灭失风险

基础设施项目应购买充足的财产保险和公众责任保险等。为防止因意外引发基础设施毁损、灭失风险，可由基金管理人督促外部管理机构维持上述保险的有效性，及时办理投保、续保、理赔等事项。在基金运作期内，受保险政策限制等因素影响，可能出现保额低于评估价值的情况。对此，应及时根据每年的资产评估报告及时调整投保费用，使基础设施资产的保险理赔金额能够覆盖可能出现的财产损失。

（三）借助居住权制度应对出租率可能下降的问题

居住权制度是指居住权人依据其与住宅所有权人的合同约定，为满足生活居住的需要，对住宅享有占有、使用的用益物权。目前，我国已经建立了多层次的保障房体系，居住权制度具有较大的制度优势，不仅有助于避免房地产投机行为，还可帮助承租人凭借相对较低的价格取得住宅的居住权，满足长期居住、提高生活质量、就业入学的需求，同时出租人也可以依据居住权合同获得稳定、可预测的租金收入，从而降低未来可能的空置率，巧妙运用法律手段实现租赁权利与义务、租金支付安排、租金价格调整与居住权设立的有效衔接。

（四）严格监督外部管理机构履行运营管理职责

在基金存续期间，基金管理人应严格监督外部管理机构的履职行为。如因外部管理机构履职失误导致受托管理项目未能合法合规经营、未通过年审，保障性租赁住房认定书被撤销或期满后未完成续期，以及因其他违法、违规情形使得项目公司或基金管理人受到政府、监管部门等主体经济处罚的，那么基金管理人在与外部管理机构确认后，可在次年指定一家或多家项目公司扣减其当年应支付给外部管理机构的运营管理费。扣减的金额可为所受经济处罚金额的N倍；无经济处罚金额的，由基金管理人酌定扣减金额。如外部管理机构未在基金管理人通知的规定时间内就违规事项与基金管理人核对确认，则自次日起视为外部管理机构已确认相应违规事项并同意接受基金管理人作出的处理意见。如违规事项给项目公司、基金、基金管理人和/或其他相关方等造成损失的，则外部管理机构还应对所造成的损失进行足额赔偿。

基金管理人可以定期对外部管理机构开展合规、风险防范等方面的培训，每半年开展对外部管理机构的风险管理和关联交易检查，防范基础设施项目经营风险、关联交易及利益冲突风险、利益输送和内部人控制风险等基础设施项目运营中的风险。

如基金管理人发现外部管理机构因故意或重大过失、重大违法违规行为给项目带来重大不利变化，可及时根据法律法规及基金合同约定提请基金份额持有人大会终止、解聘、更换外部管理机构。

（五）切实履行基金托管人的监督管理职责

基金托管人对基金管理人的投资运作负有监督职责，基金管理人应积极配合和协助基金托管人的监督和核查。基金托管人可以对基金资金账户、专项计划资金账户、基础设施项目运营收支账户等重要资金账户及其资金流向进行监督，确保符合法律法规的规定和基金合同约定，保证基金资产在监督账户内封闭运行。如基金托管人发现基金管理人的上述事项及投资指令或实际投资运作违反相关法律法规、基金合同和基金托管协议的规定，应及时以提醒或书面提示等方式通知基金管理人限期纠正。基金管理人收到书面通知后应及时核对并以书面形式给基金托管人发出回函，就基金托管人的疑义进行解释或举证，说明违规原因及纠正期限，并保证在规定期限内及时改正。基金管理人对基金托管人通知的违规事项未能在限期内纠正的，基金托管人应向管理部门报告。如果基金托管人未能切实履行监督职责，导致基金出现风险或造成基金资产损失的，基金托管人应承担相应责任。

基金托管人一旦发现基金管理人有重大违规行为，应及时向管理部门报告，同时通知基金管理人限期纠正，并将纠正结果向管理部门报告。基金管理人无正当理由，拒绝、阻挠对方根据基金托管协议规定行使监督权，或采取拖延、欺诈等手段妨碍对方进行有效监督，情节严重或经基金托管人提出警告仍不改正的，基金托管人可向管理部门报告，由管理部门作出处罚。

注：

1.保障性租赁住房REITs是一种不动产资产证券化产品，该产品以保障性租赁住房为基础资产，以产生稳定的租金收益为支撑发行公募REITs，以未来产生的运营现金流为投资人主要收益来源。

参考文献：

[1]鲁晓明. 论我国居住权立法之必要性及以物权性为主的立法模式——兼及完善我国民法典物权编草案居住权制度规范的建议[J]. 政治与法律，2019（3）.

[2]张丹，朱泓昱. 《民法典》之居住权制度评析[EB/OL]. （2020-06-12）[2022-08-25]. https://lawv4.wkinfo.com.cn/professional/articles/detail/NjAwMDAwNzU4ODQ.

*本文章来源于《债券》2022年12月刊