汇业评论

文 | 周万里 汇业律师事务所 高级顾问

文章目录：

一、反商业贿赂条款的变化

二、新增“自行或者指使他人”

三、新增“交易相对方”作为受贿人

四、新增“任何单位和个人不得在交易活动中收

国家市场监督管理总局在2022年11月22日发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），正式启动了《反不正当竞争法》的第三次修订。本次修订在混淆行为、引人误解行为、相对优势地位、恶意交易行为及商业数据等方面有较大的变化。在商业贿赂的法律后果上，《征求意见稿》将罚款上限从300万元提高到500万元，加大了对提供贿赂的经营者的处罚力度。在商业贿赂构成要件上，有三处细节变化。对此，笔者从反商业贿赂法理的视角，分析《征求意见稿》第八条并提出意见。

一、反商业贿赂条款的变化

如下表对现行《反不正当竞争法》第七条与《征求意见稿》第八条的差异比较（黄色标注），在商业贿赂构成要件方面，《征求意见稿》扩大了主体构成要件。

二、新增“自行或者指使他人”

第八条第一款增加“自行或者指使他人”，不是必要的。

无论贿赂是由经营者自行实施，还是指使他人实施，在法律效果上相同。自行是现行《反不正当竞争法》规定的应有之意。据统计至少有80%的贿赂案件，由经营者通过他人完成，也即第三方完成，如会务公司、旅游公司、财务公司、咨询公司等，《征求意见稿》明确“指使他人”，使反贿赂法更具有针对性。从民事法律关系的角度来看，第三方在法律上，主要是《民法典》第九百一十九条的受托人，基于作为委托人的经营者的指示完善受托事务。依据《民法典》第九百二十五条和九百二十六条，他人作为法律上或事实上的受托人，实施贿赂行为的法律后果，由作为委托方的经营者承担。

另外，“他人”与现有反不正当竞争法第七条第一款第（二）项的身份是对应的。

三、新增“交易相对方”作为受贿人

新增“交易相对方”作为受贿人，应删除。

增加“交易相对方”作为受贿人，不符合反商业贿赂法的立法目的，与主流的商业贿赂法理论相悖。典型情况下，受贿人是交易相对方的员工[志1] ，如果交易相对方直接被“贿赂”，成为“受贿人”，反商业贿赂法预设的“三方关系”并不成立，也即没有发生交易相对方员工违反忠实义务的情形，导致该行为不构成《反不正当竞争法》意义上的商业贿赂。

“三方关系”是指行贿人（经营者）、交易相对人、工作人员。工作人员对其雇主——交易相对人，承担忠实义务。受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人，则是基于委托合同，建立法律或事实关系，受托人如上述工作人员，对委托人或被代理人承担忠诚义务。

另外，如果交易相对方同意、知道或默认其员工收受贿赂，那么贿赂对象是交易相对方抑或是其员工？我国法律对此并没有明确规定。如果按照现有的反不正当竞争法，在这种条件下，贿赂对象这个要件不满足，相关行为就不构成商业贿赂。

因此，增加“交易相对方”作为受贿人，会造成反商业贿赂立法的目的性矛盾。有些国家的反不正当竞争立法，明确规定交易相对方可以事前或事后批准员工收受财物。如瑞士《反不正当竞争法》第四a条第2款。

四、新增“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂”

新增“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂”，是必要的。

现行《反不正当竞争法》中没有明确受贿的违法性，也没有规定交易相对方工作人员的法律责任，仅规定交易相对方的如实入账义务。一些地方的反不正当竞争条例，已先行规定禁止受贿行为。如2020年新修订的《上海市反不正当竞争法条例》第九条第二款及第三十条第一款规定，禁止任何单位或个人收受贿赂，并概括规定了法律后果。

受贿是贿赂的一种类型，亦称被动贿赂，一般都被各国的反不正当竞争法或刑法禁止。如我国《刑法》第一百六十三条禁止非国家工作人员受贿，德国《刑法》第二百九十九条第一款禁止商业受贿，瑞士《反不正当竞争法》第四a条第一款第二项禁止经营者的工作人员等索要、承诺收受、收受贿赂。

我国刑法针对商业贿赂，分别禁止了主动贿赂（如第一百六十四条，即对公司、企业或其他单位人员人员行贿罪）和被动贿赂（如第一百六十三条，即非国家工作人员受贿罪）。现行《反不正当竞争法》没有明文禁止被动贿赂 ，属于立法漏洞。此次发布的《征求意见稿》禁止收受贿赂，填补了该法律漏洞。