汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

2022年11月22日，市场监管总局发布了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。《征求意见稿》新增第9条第2款，明确《反不正当竞争法》中所称“商业宣传”不包括“广告”。

一直以来，都有很多声音提出，在已有《广告法》专门规制广告活动的背景下，应当将广告这一特别的宣传活动与商业宣传分门规制，避免执法中经常发生的竞合困扰。本次修改草案也反映了执法机关意图进行规范区分、避免竞合的态度。

笔者认为，鉴于《反不正当竞争法》和《广告法》在规范目的和功能上的根本差异，这种区分为时尚早，不尽妥当。具体理由如下：

理由一：将严重影响和限制受侵害经营者依据《反不正当竞争法》获取民事救济的权利

1. 实证样本结果表明，“虚假广告”的司法规制主要有赖《反不正当竞争法》

经营者选择民事救济途径多以适用《反不正当竞争法》“虚假宣传”规则为权利基础而鲜有运用《广告法》者。

笔者以“中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正） 第8条”为关键词在威科先行上进行案例检索，共检索到2114件相关案例。上述案例中，笔者又以“虚假广告”为关键词筛选出包含虚假广告与虚假宣传的相关案例217件。剔除重复案例和裁定书的后，得到有效样本案例100件。

通过对样本案例判决所依法律依据进行统计分析可得：

（1） 有28件有关虚假广告案例的法律依据为《反不正当竞争法》第8条。虽然有29件案例同时以《反不正当竞争法》第8条及《广告法》第55条相关法律规定为法律依据，但无一件以《广告法》单独作为依据的。

（2） 剩余案例中，以《消费者权益保护法》为法律依据的12件，以《合同法》有关欺诈、违约等法律规定为法律依据的8件，以《侵权责任法》相关法律为依据的5件，以《商品房买卖纠纷解释》等相关法律为依据的4件，以《食品安全法》相关法律为依据的2件，以《产品质量安全法》为法律依据的1件。

具体分布情况如图1所示。

可见，在受侵害的经营者针对“虚假广告”提起的民事诉讼中，有近一半案件单独或同时地选用了《反不正当竞争法》“虚假宣传”作为权利基础，而没有一起案件是单独适用《广告法》“虚假广告”责任条款的。

2. 民事救济法律规定的差异

为什么《广告法》与《反不正当竞争法》均规定了民事责任条款，可分别适用于虚假广告和虚假宣传行为，但实践中受“虚假广告”侵害的经营者却几乎一边倒地使用《反不正当竞争法》（至少不会去单独适用《广告法》）进行民事救济呢？

原因就在于立法功能和法律规定的差异，《广告法》作为典型的市场监管法律，通过详尽的行为规范和行政处罚责任设置打造了围绕市场监督管理部门进行“强监管”规则语境。而《反不正当竞争法》则是一部综合性法律，其面向和调整的是市场竞争秩序和消费者福祉，肩负的任务更加宏大，法律责任的设置也就更加全面。这就导致，在民事救济法律责任的设置上，《反不正当竞争法》的条款相比《广告法》更具操作性，司法适应性也更强。

《广告法》仅在第56条1款1句原则性地提出，“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。

而《反不正当竞争法》则进一步明确了救济权主体、可诉性和赔偿数额的计算方式及其举证方式：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”

特别是赔偿数额计算和举证方式的规则，具有《广告法》无可比拟的优越性。大量的“虚假广告”索赔案件也突出了这一优势。例如下表整理的相关案件。

【值得一提的是，按照《征求意见稿》，虚假宣传也将被纳入恶意侵权“惩罚性赔偿”的规制范畴。这更强化了《反不正当竞争法》在民事救济责任体系中的重要作用。】

因此，倘若将虚假广告与虚假宣传强行割裂开来，将严重影响甚至限制受侵害经营者依据《反不正当竞争法》获取民事救济的权利。

理由二：处罚责任调整强行滞后，将不可避免要对《广告法》和《反不正当竞争法》法律责任条款进行再度修正，造成立法资源浪费

笔者注意到，《征求意见稿》在本次修订中，调整了部分行为的处罚额度，并整体上调高了违法行为的处罚责任上限。除了对虚假宣传行为降低了罚款下限，罚款上限保持不变外，对于商业贿赂、商业诋毁、侵害商业秘密、网络不正当竞争行为、滥用相对优势地位、恶意交易行为均设置了500万元的处罚上限。

从体系一致角度看，在其他行为处罚上限调高的情况下，《征求意见稿》单独给“虚假宣传”行为的处罚责任“留级”的做法似不合理，笔者分析，之所以作出该种规定，主要是从执法实践的角度考虑，与《广告法》第55条“虚假广告”200万元的处罚责任上限保持一致，避免同一类型违法行为处罚责任不一致的问题。

然而，一方面，既然“虚假广告”要被剔除出《反不正当竞争法》“虚假宣传”的行列，这个保持“步调一致”的逻辑前提就不存在了，因为虚假广告和虚假宣传不能再被视作是同一类型违法行为。

另一方面，也更重要的是，为了符合“强化反垄断反不正当竞争执法”“加强全链条竞争监管执法”“建设全国统一大市场”的政策目标和导向，处罚责任上限的提高势在必行。这就会导致，为了匹配其他违法行为500万元处罚责任的上限，立法者将来仍需要回过头来同时调高“虚假广告”和“虚假宣传”违法行为的处罚责任，势必就要再度对《广告法》和《反不正当竞争法》法律责任条款进行修正，造成立法资源的浪费。

理由三：区分规制可能适得其反，导致一事再罚、过罚失当

从概念的流变过程看，宣传是广告的上位概念，广告也是一种特殊的宣传形式。经营者从事商业宣传行为通常不会做严格地区分。倘若对虚假宣传与虚假广告分别规制，则针对同一产品或服务所进行的商业宣传，因为采用了综合性的宣传方式，就可能一事再罚、处罚过重的问题，不符合过罚相当原则。

例如山东青岛中院发布的《2021年行政审批典型案例》中有一个案例，经营者在涉案口罩使用说明书中所作商业宣传内容不属实，被认定构成虚假宣传，罚款20万元；同时，其在网店所作宣传内容为商业广告活动，因宣传内容不属实，又被认定构成虚假广告，罚款20万元，合计罚款40万元。而在经营者看来，这种所谓的不同宣传方式都是用同一内容对同一个产品宣传行为，不应同时处罚。

理由四：从法律条款历史演变看，现行《反不正当竞争法》已经尝试排除“虚假广告”行为但实践证明并无效果

1993年版的《不正当竞争法》第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量…等作引人误解的虚假宣传”。该版非常明确地将虚假广告纳入虚假宣传的范围之内。而2017年修订的《反不正当竞争法》删除了“利用广告或者其他方法”，将虚假广告排除虚假宣传之内。2019年再次修订的《反不正当竞争法》仍保留了这一表述。具体如下表。

《反不正当竞争法》（1993）

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

《反不正当竞争法》（2017）

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

《反不正当竞争法》（2019）

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

从沿革来看，其实现行法律框架也试图将“虚假广告”从“虚假宣传”行列中剔除出去，但是实践中这种区分并没有达到预期效果。本质上，还是由虚假宣传与虚假广告的上下阶关系所决定的，法律明确界分虚假宣传与虚假广告的分界实无必要。

结语

从《反不正当竞争法》和《广告法》在规范目的和功能上的差异来看，现在将虚假广告从虚假宣传行为的行列中剔除出去，时机并不成熟，将严重影响和限制受侵害经营者依据《反不正当竞争法》获取民事救济的权利，可能造成《广告法》和《反不正当竞争法》法律责任条款的再度修正，浪费立法资源，甚至可能适得其反，导致一事再罚、过罚失当。

综上，笔者认为，现阶段，《征求意见稿》第9条第2款仍不宜放入《反不正当竞争法》中。

脚注：

[1]  (2021)京73民终1336号

[2] (2020)京73民终302号

[3] (2020)沪0115民初4037号

[4] (2020)粤04民终528号