汇业评论

文 | 赵晋 汇业律师事务所 合伙人

合理使用制度是著作权领域中对著作权权利进行限制的主要内容之一。其存在的法理基础，一方面源自著作权法自身的立法目的，即激励创作与传播，实现文化科学的不断繁荣，而为了降低社会整体创作成本，激励更大范围的创作，需要对著作权进行一定的合理限制；另一方面，源自法律对社会公共利益与个人私益的平衡，著作权法不仅要保证著作权人的合法权益，基于公众利益的考量，法律也应该允许在特定情形下（通常由法律本身做出规定），公众可以不经权利人许可、不付报酬地利用权利人作品，以促进公众言论自由和思想交流。

一    合理使用制度的法律渊源

著作权领域中的合理使用肇始于英国的早期判例法。早在18、19世纪，英国的法官们已经在案件审理中注意到了未经允许使用他人作品存在一定的合理性。比如在1740年的Gyles诉Wilcox一案中，法官认为允许真实而合理的摘用他人拥有版权的作品，具有创新、学习和评论的意义，这样的行为不应承担侵权责任。1803年，Cory诉Kearsley一案中，英国法官第一次使用了“合理使用”这一概念，并指出合理使用意味着对他人作品提供的材料有着完全的崭新的创作，由此而产生对公众有益的新作品。

此后，英国判例法也直接影响到了大洋彼岸的美国，美国的法官们在自己的判例中接受并发展了合理使用制度，并最终促成了1790年的《联邦法典第17篇》（《United States Code Title 17》）即美国版权法的出台。其中第107节针对权利人的独有权利进行了限制，即以示例列举加概括的方式对合理使用制度进行了具体规定。根据该条规定，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品系合理使用，不视为侵权。该条款进一步明确，特定案件中判断合理使用时，应考虑的因素包括：（1）使用的目的与性质，包括该使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。

随着《伯尔尼公约》、TRIPs协定以及《世界知识产权组织版权条约》对合理使用制度的认可，在现代各国著作权立法中, 合理使用制度已被普遍采用, 以此作为对著作权的必要限制，且大多数国家均规定合理使用抗辩仅在特殊情形下可以做出，并要求与作品的正常利用不相冲突以及没有不合理地损害作者合法权益。我国自然也不例外，我国对合理使用制度的立法随着司法实践的发展同样经历了从初创到完善的渐次更迭。

以2020年修订的《著作权法》为例，我国对合理使用的立法规制表现出了新的特点，即在概括条款中强调“两不原则”，即不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益；对于合理使用的特定情形也从封闭式列举转变为开放式列举，增加了“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底，为后续的司法实践提供了适法空间；另外，本次修订，扩大了合理使用的法定豁免范围，如将第六项课堂教学或者科学研究中演绎他人已经发表作品的演绎行为范围从原来的仅有翻译或少量复制扩大为“翻译、改编、汇编、播放或少量复制”；第十项取消了对公共场所区分室内和室外的限制等。

关于合理使用制度，《著作权法》第三次修正和第二次修正主要对比如下：

二    合理使用抗辩的实务判断

1.“三步检验法”（three-step test）

三步检验法并非一个法律概念，仅是学者根据《著作权法》相关规定提炼的一个学术用语。

适用“三步检验法”，第一步，也是大前提要满足在特定情形下使用，即仅在法定列举的特定情形下可以做出。现行立法体系下特定情形主要包括：著作权法第二十四条规定的12种情形，《信息网络传播权保护条例》第六条规定的8种情形以及《计算机软件保护条例》第十七条等。作为一项动态的判断标准，相应特定情形会随着著作权相关立法的完善而发生变化；其次，需要在个案中确认使用人所谓的使用行为与作品的正常利用不相冲突，如不能在经济上与作者本应享有的权利形成竞争冲突；第三，则是需要进一步确认在个案中使用行为没有不合理地损害权利人的合法权益，使用本身对减损作者利益的程度必须合理，属于作者可以容忍的范围之内。

一般来说，适用“三步检验法”认定合理使用是否成立，需要按照由前到后的推进顺序进行逐次比对，当案件查明的查实与前一步骤已经出现不相符合时，也就无需进入下一步骤的判断。

2.“四要素法”

除三步检验法之外，司法实践中，四要素法在更多的个案中得以被运用。

首先，同样也是大前提，需要判断使用的目的和性质，确保使用作品的目的符合相关法律的规定，具备一定的合理性，通常需排除单纯商业目的的使用；其次，要看被使用作品的性质，通常要求被使用的作品应当是已经公开发表的作品，而非作者尚未公开或作者明确不希望不公开的作品；第三，需要判断引用部分的数量与质量，通常要求被使用部分与原作品整体相比，应当适量。作品比例的要素，一般是指使用部分的数量占原作品的比例，而非占被控侵权作品的比例；第四，则要看对被使用作品的潜在市场与价值是否存在影响，即需要满足“两不原则”。

三    合理使用制度的司法适用

我们检索并提供如下个案，力争在相关案件的判决说理中为大家呈现合理使用制度的个案适用。

张某诉电影《我不是药神》著作权侵权案

案号：（2021）京0105民初41066号

原告张某于2015年12月在马蜂窝平台发布了一篇印度新德里景点攻略游记，并配有包括系争作品在内的诸多摄影作品。该等摄影作品均是原告于2015年9月在印度旅行期间拍摄的。电影《我不是药神》于2018年7月上映。原告观影后发现影片中置景照片墙中一张道具照片与其发表在马蜂窝平台游记文章中的照片几乎一模一样。

本案中，被告辩称被诉侵权作品与原告作品差异明显，不能认定为同一作品；即使具备同一性，其使用目的是为了说明电影主角与印度的密切关系，属于合理使用。

对此，北京市朝阳区人民法院一审审理认为，原告拍摄、发表涉案作品的时间早于涉案电影拍摄的时间，被告制作涉案电影时，有机会接触原告涉案作品。经对比，涉案电影中使用的照片与原告作品画面结构、色彩、拍摄角度、光影基本一致，可以认定该照片是原告的摄影作品。对于被告主张的合理使用抗辩，法院认为：介绍、评论某一作品应限于对涉案作品本身的介绍、评论，说明某一问题应限于使用涉案作品说明其他问题，适当引用的目的不是单纯展示作品而是介绍、评论和说明。本案中，涉案电影完整直接地展示了涉案作品，但并未对涉案作品本身进行介绍和评论，也未引用涉案作品说明其他问题，反而以画面六分之一的篇幅持续2秒展示了涉案作品。被告未经授权，也未向原告支付报酬即使用涉案作品，已经影响到了原告对其作品的对外授权并获取相应的经济收益，与原告对作品的正常利用相冲突。在此情况下，不能认定被告对涉案作品的使用构成著作权法中的合理使用。

类似案例还有（2018）京73民终1428号向佳红诉电影《九层妖塔》字体著作权一案。本案中，法院还对合理使用制度中的所谓转化性使用问题进行了说明。被告辩称涉案单字仅出现在涉案电影的道具中，目的仅为说明道具名称，为汉字基本使用方法，属于为说明某一问题而对涉案单字的转换性使用，在于传递其所承载的中文语言含义。法院则认为涉案电影的道具中使用涉案单字不排除其起到了说明道具名称的作用，但同时也完整展示了涉案单字的艺术美感。被告选择具有一定美感的涉案单字本身也能说明涉案单字在电影道具中不仅仅是起到表情达意的作用，同时也起到了传达艺术美感的意义，再现了涉案单字的美术价值。被告对涉案单字的使用并未通过增加新的理念或视角使涉案单字具有了新的价值或功能从而改变了该单字原有的美术价值，故被告对涉案单字的使用不具有转换性，不是为了介绍、评论或说明目的适当引用。

电影《80后的独立宣言》著作权侵权案

案号：（2015）沪知民终字第730号

电影《80后的独立宣言》于2014年2月上映，影片制作方设计推出的一份海报内容为：上方三分之二的篇幅中为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括身着白绿校服的少先队员参加升旗仪式、课堂活动等情景；黑白电视机、缝纫机、二八式自行车等物品；铁皮青蛙、陀螺等玩具以及涉案的“葫芦娃”、“黑猫警长”卡通形象，其中“葫芦娃”、“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”、“黑猫警长”美术形象与其它背景图案大小基本相同。另外，海报下方三分之一的部分为突出的电影名称“80后的独立宣言”以及制片方、摄制公司和演职人员信息等。

法院经审理，认定涉案海报中被控侵权形象与上海美术电影制片厂主张权利的“葫芦娃”、“黑猫警长”角色美术形象特征基本一致。影片制作方主张涉案电影讲述的是80后青年创业故事，其对涉案作品的使用是为了说明电影主角的年龄特征，构成著作权法上的合理使用。

对此，法院认为，判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。其中，从引用他人作品的目的来看，涉案影片讲述了一个当代80后年轻人自主创业的励志故事，影片名称也明确指向了这一年龄段群体。“葫芦娃”、“黑猫警长”形象均诞生于上世纪八十年代，相关动画片播出的时间亦集中在上世纪八、九十年代。“葫芦娃”、“黑猫警长”形象与年代特征的结合度较高。影片制作方制作的海报背景中，除了“葫芦娃”、“黑猫警长”形象外，还包括众多皆属80后成长记忆中具有代表性的人、物、景，这些元素相组合后确具较强的时代带入感，符合影片制作方所述为配合说明影片“80后”主题进行海报创作的创意构思，故法院认定影片制作方使用被引用作品是为了说明某一问题，即涉案电影主角的年龄特征。

优酷网与深圳市蜀黍科技有限公司著作权权属、侵权纠纷

案号：（2019）京0491民初663号

“图解电影”APP和网站为在线图文电影解说软件，深圳市蜀黍科技有限公司为上述软件和网站的运营商，该公司网站首页上标明“十分钟品味一部好电影”。

本案诉讼中，法院对涉案剧集和被控侵权图片集进行了比对，《三生三世十里桃花》“图解电影”图片集均截取自涉案剧集第一集，图片内容涵盖涉案剧集第一集视频内容的主要画面，下部文字为被控侵权图片集制作者另行添加。被告主张涉案图片集核心创作部分是文字，需要有对应图片配合作对应陈述，且300多张图仅能播放几秒钟，按照引用程度来说，属合理引用。

对此，法院认为：影评类作品往往需不可避免地介绍影视剧作品本身，并再现影视剧作品部分画面，以进行有针对性的评述。但本案中，涉案图片集几乎全部为原有剧集已有的表达，或者说，虽改变了表现形式，但具体表达内容并未发生实质性变化，远远超出以评论为目的适当引用必要性的限度。而且，涉案图片集分散地从整部作品中采集图片，加之文字解说对动态剧情的描述，能够实质呈现整部剧集的具体表达，包括具体情节、主要画面、主要台词等，公众可通过浏览上述图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用。最重要的，针对是否不合理地损害著作权人合法权益。法院认为由于涉案图片集替代效应的发生，本应由权利人享有的相应市场份额将被对图片集的访问行为所占据，提供图片集的行为将对原作品市场价值造成实质性影响。就涉案图片集提供的主要功能来看，其并非向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而涵盖了涉案剧集的主要剧情和关键画面，在一般情况下，难以起到激发观众进一步观影兴趣的作用，不具备符合权利人利益需求的宣传效果，损害了权利人的合法权益。因此，被告提供涉案图片集的行为已超过适当引用的必要限度，影响涉案剧集的正常使用，损害权利人的合法权益，不属于合理使用。

四    结语

著作权领域中的合理使用制度有其存在的法理基础和经济价值，但这一权利的限制不应被不合理地滥用，从而实质性损害著作权权利人的合法权益，进而损害著作权在促进社会文明进步和科技发展的积极作用。