汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

实践中，由于格式条款的稳定性和重复使用性，其在节约交易成本、提高交易效率等方面具有突出优势，因而在电子商务蓬勃发展的背景下，格式条款广泛存在于交易中。但因其预先拟定、程序缔结、不可协商等固有缺陷也引起了关于部分格式条款效力的探讨和争议。虽然新司法解释的出台一定程度上细化了法律对于格式条款的相关规定，但在具体实践中，难题仍然存在。

本文分为上下两篇，以网络购物纠纷为视角展开。上篇《对<民法典>合同编司法解释意见稿“格式条款”规定的解读：网络购物管辖权纠纷实证分析（上）》提出交易中格式条款提示的现状以及存在的问题，并予以应对建议。本篇为下篇，将继续就管辖权格式条款公平性审查进行详细分析。

三、管辖权格式条款公平性审查

（一）司法裁判观点

由于《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（“《意见稿》”）对于公平性审查的问题并未着墨，因此，我们仍需结合实践情况做一梳理。

1. 信息规制：程序和形式的审查

该类标准是指，司法机关在审查管辖权格式条款时，仅仅着眼格式条款提供者是否采用合理方式向格式条款接受方提示、说明管辖权格式条款，而对于管辖权格式条款本身在内容上的公平性问题并不进行审查。这在英美法系对格式条款适用显失公平规则的规制中，称作“程序性显失公平”(Procedural Unconscionability) 审查，在大陆法系则适用格式条款的订立规则进行审查。从促进当事人微观知情决策的角度来看，这种方法又称为“信息规制”。[1]

我国司法实践中存在这种仅审查“合理提示、说明义务”的形式要件，而不对条款自身内容公平性的实质要件进行审查的裁判方式。(2020)湘04民辖终33号一案中，人民法院确认用户在注册时阅读并同意该服务协议，应视为对该管辖条款的认可，且该管辖条款符合民诉法第34条规定的协议管辖的要件后，即直接认定案涉管辖权格式条款有效。而对于上诉人提出管辖权格式条款明显限制消费者权利，加重消费者责任，应属无效的有关管辖权格式条款公平性的问题未作出审查。

2. 内容控制：内容和实质的审查

与信息规制法不同，如果要求裁判者检视约定“由被告住所地法院管辖”或“由网络经营者所在地专属管辖”的格式条款，是否违背了实体公平规则，即审查未经协商、单方拟定的管辖协议是否属于“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”。这在英美法系称作“实质性显失公平”(Substantive Unconscionability)的审查，在大陆法系则称为“内容控制”(Kontrolle Des Inhalts) 。

我国《民法典》第497条规定了格式条款无效的情形，要求格式条款内容应当满足公平性的实质要件。在实践中，有的法院在认定管辖权格式条款效力的时候，在审查格式条款提供者是否履行“合理提示、说明义务”的基础上，还审查管辖权格式条款内容是否违背公平原则。例如(2017)粤01民辖终2756号案中，人民法院经审查发现消费者在注册成为上诉人网站用户时是无需打开用户协议即可进行注册，故不能认定上诉人已经采取了合理方式提请消费者注意的同时，也对管辖权格式条款自身内容的公平性进行审查。其认为对广大消费者而言，网上购物的商品价格往往不高，但其住所地或合同履行地往往与网站所在地相隔甚远。如果根据该协议管辖权格式条款，可能使得网站所在地以外的所有消费者负担大量额外的、相比购物价格明显不合理的差旅和时间花费，导致消费者的诉讼权利无法正常实现。因此该协议管辖权格式条款严重不合理加重了消费者在管辖方面的负担，不符合管辖权格式条款公平性的标准，该管辖权格式条款无效。

但司法实践中也存在不少反对观点。部分学者认为管辖权格式条款若约定被告住所地法院管辖，则其就不同于“网络平台住所地或商家住所地法院管辖”。因为该约定符合“原告就被告”的一般地域管辖原则，不存在不公平因素，也并未排除消费者的主要权利，因此无须审查管辖权格式条款内容的公平性。[2]

就这个问题，也是仁者见仁智者见智：

（1）持支持意见的人认为，“原告就被告”的诉讼管辖原则在在交易能力均衡的当事人之间充分磋商的管辖协议中，约定由被告住所地法院管辖是可以避免原告滥诉、方便被告应诉的举措。

（2）持反对意见的人认为，对于明显处于不平等地位的消费者与网络购物平台来说，管辖权格式条款是以不可协商的方式缔结的。因为面对网络购物平台制定的网络服务协议，消费者面临着“要么全部接受，要么拒绝使用”的没有中间选择地位。而网络购物的特性又决定了大量纠纷属于小额诉讼，诉讼成本与收益的悬殊将阻碍经济实力弱小的消费者维权，达到拖延诉讼的效果。[3]因此，管辖权格式条款内容公平性的审查时管辖权格式条款效力判定的必要审查标准之一。

（二）审查标准的确定和应对

我们认为该问题的复杂性是由政策取向所决定的。“德、法二国的合意禁止模式完全排斥意思自治的价值，彻底贯彻弱者保护理念。以美国为代表的个案审查模式倾向于当事人意思自治的最大化实现，对弱者保护的任务更多交给市场通过自由竞争来实现。而目前欧洲共同立法以及国际立法的趋向———消费者保护管辖模式，则处于严格的合意禁止和宽松的个案审查模式之间，属于在贯彻弱者保护理念的同时，兼顾意思自治价值的折中模式”。[4]

我们认为，从促进商业交易和模式创新的角度来说，公平性审查应当留有一定的容忍空间：

1. 不舍弃消费者权益有效保护的基本目标

一方面，现实中的确有一些在公平性方面远离了消费者权益有效保护目标的管辖权格式条款。比较有代表性的就是“管辖权格式条款中的仲裁条款”。在实践中，网络购物平台制定管辖权格式条款时大多采用诉讼方式解决纠纷，仅有少数平台选择仲裁方式解决。而针对管辖权格式条款中的仲裁条款效力，中国消费者协会曾点评认为，“与诉讼相比，消费者对仲裁机构的非司法性质、仲裁规则程序和仲裁一裁终局制度等并不了解，并且由于消费纠纷大部分涉案金额较小，因此仲裁费用与诉讼费用相比明显偏高，客观上加重了消费者的负担，增加了消费者维权难度。因此，在消费领域格式条款中规定消费者与经营者之间的争议只能通过仲裁委员会进行仲裁解决，排除司法管辖权，涉嫌限制消费者选择争议解决方式的权利，属于‘提供格式条款一方不合理地加重对方责任、限制对方主要权利’情形。即使提供格式条款的一方已履行提示或者说明义务，也不能就此认定相关内容是双方基于合意达成的约定，更不能直接据此格式条款排除司法管辖，而应根据格式条款具体内容结合实际情况在合理性、合法性、公平性等判断基础上确定其效力”。[5]

虽然司法实践中存在不同观点，如(2021)沪民申711号一案中，人民法院认为以仲裁方式解决纠纷系争仲裁条款仅是就未来纠纷解决作出的事先安排，并不涉及任何实体权利问题。但总体上，从仲裁与诉讼对于消费者解决小额诉讼的便利差异来看，中消协的观点是有一定道理的。

2. 求取经济效率、司法成本、真实矛盾化解的最大公约数

另一方面，格式合同的兴起源自于对经济效率的内生诉求，实务中几乎没有缔约方能够对合同文本的全体条款逐一谈判，这种时间成本与经济发展需求之间存在无法调和的矛盾，也就决定了基于效率价值的格式条款应当在商业活动中得到个别权益的忍让。

我国学界对内容控制方法也多持怀疑态度，而更青睐于信息规制。“内容控制方法由司法机关考察当事人意思自治的实质内容是否公平、合理，直接深入当事人意思内容的腹地，若不合理，则对其进行否定性评价，使其无效，相当于公权力干涉私主体自己做出的内心意思安排，故而司法实践对此方法只能谦抑性地适用，以免该方法喧宾夺主”。[6]

我们认为，虽然仲裁条款是否能在管辖权格式条款中得到适用仍值得商榷，但从实务角度而言：

（1）互联网法院的兴起、《民事诉讼法》小额诉讼一审制新规的落实、在线审判方式的大量采用为方便诉讼提供了条件，因网络购物消费纠纷所引起的诉讼并不一定以显著增加消费者维权费用更高、明显提高维权负担为代价。

（2）在恶意诉讼、职业打假的客观情况仍然普遍存在、品牌经营者疲于应对的环境下，合理的管辖权格式条款也为司法资源的节省和真实的消费者纠纷化解发挥了过滤作用。

* 谢玉坤对本文有重要贡献。

参考资料

[1] 胡安琪、李明发：《网络消费格式管辖条款三维规制体系论：方式、对象及逻辑顺位》，载《河北法学》2020年11月。

[2] 同上。

[3] 同上。

[4] 同上。

[5]法制现场：《中国消费者协会点评管辖权不公平格式条款》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1749459813685233502&wfr=spider&for=pc，访问时间2022年11月23日。

[6] 同前注5。