汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

实践中，由于格式条款的稳定性和重复使用性，其在节约交易成本、提高交易效率等方面具有突出优势，因而在电子商务蓬勃发展的背景下，格式条款广泛存在于交易中。但因其预先拟定、程序缔结、不可协商等固有缺陷也引起了关于部分格式条款效力的探讨和争议。虽然新司法解释的出台一定程度上细化了法律对于格式条款的相关规定，但在具体实践中，难题仍然存在。本文以网络购物纠纷为视角，探讨管辖相关的格式条款实务认定难题，本篇为上篇。

一、 问题的提出

（一）《意见稿》细化了《民法典》中的概念

我国有关格式条款的规定主要渊源于《民法典》第496-498条[1]、《消费者权益保护法》第26条[2]、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（“《民诉法解释》”）第31条[3]、《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（“《网购纠纷司法解释》”）第1条[4]等。

2022年11月4日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（“《意见稿》”），其中第10条和第11条对于“格式条款”订入合同和效力认定的问题作出了进一步细化[5]。

例如：《民法典》第496条规定了格式条款提供方的“合理提示、说明义务”以及违反该义务的法律效果，但缺乏关于“合理提示、说明义务”的列举。《意见稿》第10条第1款，则明确指出“在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”，或者“通过勾选、弹窗”等特别方式，提示注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，这也在内核上满足民法典第496条第2款要求格式条款提供方应尽的“合理提示义务”。第10条第2款则规定“提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出常人能够理解的解释说明”，就应当认定格式条款提供方已经履行了民法典第496条第2款所规定的“合理说明义务”。

（二）进一步的难题

1. 形式上：订约方如何完成合理提示、说明义务

“合理提示、说明义务”是管辖权格式条款效力认定必备的形式审查要件。下文我们将展开梳理实践中现有的一些典型提示、说明方式，电子商务经营者（平台、平台内经营者）应当特别关注的是，现在大家所普遍采取的加粗标黑或者弹窗方式，是否符合《意见稿》中所称的“合理提示、说明义务”的要求？

2. 实质上：公平性审查如何破局？

《意见稿》对于在对管辖权格式条款进行效力认定时是否需要进行公平性审查的问题并未作出明确回答，而司法实践中的做法不一。

比如，（2020）鲁04民辖终71号案件中，山东省枣庄市中级人民法院除对被告公司是否尽到合理提示、说明义务进行审查，同时认为被告公司提供的管辖权约定格式条款排除了合同履行地法院的管辖权，排除了王某选择连接点的其他法院管辖的权利，不合理地加重了王某的维权成本，将会导致其诉讼权利无法正常实现。

相反的，在（2020）湘04民辖终33号案件中，湖南省衡阳市中级人民法院认为作为经营者的被上诉人公司使用格式条款与作为消费者的上诉人订立管辖协议，其采取了以加粗字体加下划线等合理方式提请作为消费者的上诉人注意，上诉人在注册时阅读并同意该服务协议，应视为对该管辖条款的认可，且该管辖条款符合民诉法第34条规定的协议管辖的要件，因此案涉管辖权格式条款有效。而对于上诉人提出管辖权格式条款明显限制消费者权利，加重消费者责任，应属无效的有关管辖权格式条款公平性的问题未作出审查。

二、形式审查的问题：如何完成“合理提示、说明义务”

（一）网购平台管辖权格式条款的提示现状

通过随机浏览若干网络购物平台的网络服务协议（见表1），我们发现大多网络购物平台经营者都在网络服务协议中以格式条款的形式事先约定管辖法院，且约定的管辖法院大多都是被告所在地人民法院或者网络购物平台运营商所在地。相应的，提示管辖权格式条款的方式也大致可以分为以下几类（统计数据截止2022年11月22日）：

表1 网络平台管辖权格式条款的实证样本

1. 字体加粗

最常见的格式条款提示说明方式即通过字体加黑、加粗、下划线等形式在用户协议或服务协议中将管辖权格式条款突出显示出来，示例如《淘宝平台服务协议》。

图1 《淘宝平台服务协议》

2. 单独弹窗

大多数网络购物平台都是通过让消费者自行点击登陆界面下方超链接方式提示消费者注意用户协议或服务协议，而有部分网络购物平台则更为前置地采取单独弹窗方式提示消费者注意管辖权格式条款，示例如聚美优品网络购物平台即采用弹窗模式跳出《协议订立须知》提示消费者注意重要格式条款。

图2 聚美优品注册页面

3. 条款前置

通常格式条款的顺位都处于用户协议、服务条款的后半部分甚至尾部，为了显著提示，也有网络购物平台会选择将该等条款的位置醒目前移，示例如《唯品会服务条款》。

图3 唯品会服务条款管辖权条款前置

4. 条款标红

除了上述手段外，有网络购物平台会更进一步在用户协议中将该等条款的颜色标红，示例如《得物App用户协议》。

图4 得物App用户协议管辖权条款前置并标红

（二） 司法裁判观点

我国现行网络购物平台缺少对“合理提示、说明义务”的统一判断与监督标准，实践中不同法院的司法衡量存在差异。通过对相关案例差异进行实证分析，我们梳理出人民法院不予认可管辖权格式条款效力的情形和理由：

1. 管辖权格式条款过于后置且不突出

如前所述，管辖权格式条款往往分布在协议中间或者末尾，在位次上并不容易被突出表现。在(2015)张民初字第00500-1号案件中，张家港市人民法院认为，“《***网站会员章程》中关于协议管辖条款的约定，系***公司自行制定、通过网站对外公示，孙丁丁要准确查阅该约定了解其内容，需在大量的网络信息中予以检视获悉，而无法直观且显而易见地知晓，因此，尚不足以认定***公司已采取合理方式提请孙丁丁注意，故本案协议管辖条款对孙丁丁不具有法律约束力，****公司提出的管辖异议理由不成立，依法应予驳回”。类似的还有李智华、中兴通讯股份有限公司买卖合同纠纷【(2020)辽07民辖终83号】。

2. 提供协议链接但未经用户有效确认

多数用户界面中以链接点击方式提供协议供消费者查询，点入链接后可以看到诸如管辖权格式条款之类的网络服务协议的具体内容。在(2020)鲁04民辖终71号案件中，人民法院认为网络购物平台的经营者只提供链接通道而没采取“合理的提示、说明”的措施，用户无需打开该链接亦可进行消费，因此认定被告公司并没有采取合理的方式提请消费者注意。

3. 全文字体加黑、加粗，重点不突出

实践中以“字体加粗、下划横线”对管辖权格式条款进行提示是我国各大购物平台的主流提示方式。毫无疑问，加黑、加粗的字体相较普通字体而言更为醒目和显眼，但相关网络服务协议中，字体加黑加粗、下划横线的条款并不在少数。当加黑、加粗的字体过多时，混杂在其中的经过字体加黑的管辖权条款与其他条款也就并无明显区别，也就不能起到提请消费者合理注意的作用。

(2020)琼02民辖终83号一案中，人民法院认为被上诉人公司提供的《**网服务协议》为格式合同，在合同中存在许多加黑条款，合同第十九条管辖条款虽也采用字体加黑方式处理，但与其他加黑格式条款并无明显区别，不足以引起消费者的合理注意；且被上诉人提供的证据也不足以证明其向上诉人尽到合理提请注意的义务，因此，该协议管辖条款对本案消费者不产生管辖约束力，应认定该管辖权格式条款无效。

 (2015)苏中民辖终字第00253号案中，二审法院认为，管辖权协议格式条款仅通过字体加黑方式尚未尽到合理提请消费者注意的义务，“首先，字体加黑方式能够引起消费者合理注意的前提是与其他条款字体明显不同，《**网站会员章程》内容共计十二页，每一页均有多条黑体标示条款，其中共达六页中的黑体标示条款明显多于非黑体字条款。因此，经过字体加黑的管辖权条款与其他条款并无明显区别，未起到提请消费者合理注意的作用”。“其次，由于网站页面与纸质介质存在差异，纸质介质通过加黑或字体变化方式容易引起消费者注意，但网站页面本身内容丰富，消费者浏览时注意力容易被分散，故在网站页面上字体加黑方式的提示注意功能降低。网站经营者有更多更有效的提请注意方式如弹出式页面等可供选择，理应根据实际情况采用合理的提请注意方式”。

（三） 应对建议

1. 字体标红

采取加黑、加粗、下划横线方式提醒消费者注意是常用的提示方式。但相关服务合同大多冗长复杂，同时其中加黑、加粗、下划横线等内容也不在少数，管辖权格式条款混迹其中，其醒目性也大大减低。因此，在实践中，不若通过改变字体颜色，例如将字体标红等方式，提示消费者注意管辖权格式条款，大大提高醒目性的同时，提示方式也区别其他内容，更易引起消费者注意。

2. 条款前置

管辖权格式条款常常隐匿在冗长服务协议的后部甚至尾部。因此，与其将管辖权格式条款放置协议最后部分，不若直接将其前置到协议前部。

3. 单独弹窗

除了基于《意见稿》规则的建议外，一些地方法院对于弹窗提醒也有过一些指导性的建议。例如江苏省高级人民法院在2016 年针对“网购”合同中管辖权格式条款效力的问题召开了27次审判委员会进行专题讨论，而相关会议纪要中则表明，当网络购物平台采取了“弹窗提醒”的方式对“网购”合同中的管辖权格式条款进行提示，此时消费者点击同意该管辖权格式条款的，就能够认定该网络购物平台对其提供的管辖权格式条款履行了“合理提示、说明”的义务。

* 谢玉坤对本文有重要贡献。

参考资料

[1]《中华人民共和国民法典》第496条：

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

第497条：

有下列情形之一的，该格式条款无效：

（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；

（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；

（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

第498条：

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

[2]《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条：

经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第31条：

经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

[4]《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一） 》第1条：

电子商务经营者提供的格式条款有以下内容的，人民法院应当依法认定无效：

（一）收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定；

（二）电子商务平台经营者依法应承担的责任一概由平台内经营者承担；

（三）电子商务经营者享有单方解释权或者最终解释权；

（四）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利；

（五）其他排除或者限制消费者权利、减轻或者免除电子商务经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的内容。

[5]《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》 第10条：

提供格式条款的一方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，或者通过勾选、弹窗等特别方式，提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条第二款所称“采取合理的方式”。

提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定提供格式条款的一方已履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务。

提供格式条款一方对已尽提示义务或者说明义务承担举证责任。

第11条：

合同条款符合民法典第四百九十六条第一款规定的情形，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持，但是其提供同一时期就同类交易订立的不同合同文本,足以证明该合同条款不是为了重复使用的除外。

[6]王保焜：《“网购”合同中管辖权格式条款的效力研究》，“硕士学位论文”。