汇业评论

文 | 洪桂彬 汇业律师事务所 合伙人

编者按：除了劳动合同约定的基本工资以外，企业向员工支付十三薪、年终奖、年终绩效奖金、年薪年底部分等较为常见，有些在录用通知中约定、有些在劳动合同中明确之，有些则通过规章制度予以设置，有些则无任何约定。从约定清晰度角度，有些约定了具体数额或相对于几个月的工资；有些则约定了区间，如0-50000元，有些则约定公司可根据公司业绩、个人表现等发放奖金。那么在上述奖金条件或发放标准的确定过程中，很多员工存在误解，由此导致争端，有些无权获得却坚持维权，浪费了时间成本，有些则是明明有权获得，却选择了放弃。

误区之一：发放惯例可以作为奖金计发依据

在劳动争议处理实务中，员工依据往年获得年终奖的惯例进而主张离职前年终奖的情况并不少见。通常，员工能够举证银行流水，显示在往年的次年初公司额外发放了一笔奖金。而员工工作满1年后选择离职，公司未予发放奖金。员工则认为自己辛苦工作了一年，没有功劳也有苦劳，亦可能年初设定的业绩目标已经达到，为何公司不能正常发放年终奖呢？

假使双方劳动合同并无年终奖约定，员工仅是依据过往发放惯例主张年终奖，且过往发放的金额也不固定，则该类案例大概率驳回员工诉请。从请求权依据角度，主要分为依据法定、依据约定或依据规定，由于劳动法并未规定用人单位应当支付年终奖，故员工只得依据约定或规定主张，据此司法实践按照“谁主张谁举证”原则分配举证责任，即劳动者有义务举证证明双方对年终奖存在约定或规定，如劳动者无法举证，则其诉请缺乏支持依据，过往发放年终奖的惯例并不能证明双方对年终奖存在约定或规定，据此主张年终奖难以获得仲裁或法院支持。

误区之二：十三薪属于工资，用人单位不得附加条件

有些用人单位与劳动者在录用通知或劳动合同中明确约定了十三薪，但同时约定了十三薪的考核条件或提前离职不予发放。该等附加条款仍属于企业自主权，劳动者则往往主张十三薪属于工资薪资，用人单位不得随意附件条件，否则属于排除劳动者权利的条款无效。该等主张通常难以获得法院支持，在双方事先就十三薪发放条件达成一致的情况下，劳动者的十三薪发放条件仍应按照相关的合同条款判断。

误区之三：年度内提前辞职年终奖应比例折算

有些公司与员工在劳动合同中明确约定公司可根据经营需要、员工业绩表现自主发放员工的年终奖，但未约定具体数额。员工于年度内提前辞职，但工作未满1年，员工主张按比例折算年终奖。公司方则抗辩员工提前离职不应享受年终奖，员工则反驳称，劳动合同、录用通知均未明确约定提前离职不可享受年终奖，故从合理性角度应按比例折算。

该类纠纷中，由于年终奖未约定具体数额，在双方未明确约定提前离职需按比例折算的前提下，劳动者的诉请无法获得支持。即使双方明确约定了年终奖的数额，劳动者诉请比例核算也无依据，通常认为，年终奖多基于年度绩效评估，如劳动者提前离职导致用人单位无法对员工的全年工作进行评估，相应的不利后果应当由劳动者自行承担。

误区之四：发放时不在职则不享受年度奖金

发放时不在职取消奖金发放的条款较为常见，如合同或制度无此规定，用人单位提出该项口头抗辩难以获得支持。但在制度明确规定的前提下，劳动者仅仅主张奖金是工资的一部分，用人单位不得随意克扣或附件条件也难以获得支持，特别在上海、浙江等地的司法实践中，倾向于肯定用人单位的自主权。但要特别指出的是，如果用人单位的奖金性质重点在于对员工未来的期许，而非对过去工作的肯定，其性质更接近留任奖、递延奖、在职激励奖，则发放时需在职的条款设置更显合理。

但需要特别指出的，发放时不在职取消奖金的“不在职”需分类讨论，如劳动者明知即将发放奖金仍选择辞职可视为其主动放弃。但是如果劳动合同系用人单位违法解除导致，又或者非劳动者过错的原因导致解除终止，则此时视为用人单位故意阻却其条件成就，应承担不利后果，该等情形法院仍将判决用人单位支付奖金。对于员工在年度考核周期内提前离职的情况，如系用人单位原因导致，法院也倾向于按比例折算。

误区之五：绩效奖金的绩效结果应双方确认

大多数公司对奖金的发放均设置了绩效考核的条件，因此绩效考核结果成立与否将直接导致奖金发放条件是否成就。就绩效考核结果的举证而言，显然用人单位主张员工不符合奖金发放条件的，应承担举证责任。但究竟举证到什么程度呢？有些劳动者则主张只要考核结果没有本人签字确认，则考核结果不成成立。

依笔者的观察，在绩效奖金类案件和不胜任解除案例中，人民法院行使自由裁量的程度有所不同，前者更倾向于肯定用人单位的自主权，后者则对用人单位的举证较为严苛。但即使后者法院也不要求绩效考核结果必须员工签字才生效。通常如果用人单位能够举证已设置相应的目标、严格按照规定程序进行考核、告知考核结果，劳动者一方主张考核结果不成立，法院也可能要求劳动者举证并以员工无法提供反证为由判决员工败诉。

误区之六：年薪制的年底部分必须发放

年薪制多适用于高级管理人员，包括基础年薪和年底考核薪资。对于年底考核薪资通常也约定了具体数额，但如双方明确约定需考核后发放，则用人单位若能举证员工考核不达标，则仍可能存在减少或取消发放的情形。

实践中年薪制争议较大是高级管理人员提前离职是否需折算“年薪”问题。通常，该类问题首先按照“有约定从约定”的规则执行，如双方约定提前离职按比例折算或者提前离职不予发放，则一般从其约定，高级管理人员难以主张该等规则无效。但如果双方无任何约定，此时用人单位通过董事会决议的方式取消奖金发放，考虑到高管应适用公司法的规定，法院仍倾向于认可董事会关于薪酬发放的决议，特别是该类决议体现公平性的前提下（如所有高管不予发放）。在其他提前离职的情形下，法院仍会结合员工离职原因、有无考核等综合判断。应当特别指出的是年薪的“年”一般仍按自然年度理解，而非从入职之日起起算一年，这也意味着年中入职的员工，自然年度年底企业也应进行考核，否则需承担不利后果。

误区之七：录用通知和劳动合同不一致以前者为准

实践中，确存在录用通知和劳动合同对奖金发放约定不一致的情形，劳动者往往主张在先的录用通知。据此应当分类讨论，如录用通知和劳动合同对同一项目的奖金作出不同的约定，则应当按照在后签署的文件执行，即双方通过协商一致的方式确认奖金发放条件发生变化，以劳动合同约定为准。但也存在录用通知约定了某项奖金，但劳动合同未作约定，该等冲突视为视为取消了奖金约定在司法实践中存在争议。笔者倾向于认为应当结合实际履行情况判断，如果劳动合同约定以后用人单位往年仍按录用通知发放了奖金，可视为录用通知系对劳动合同的补充，相关奖金条款对用人单位仍具有约束力，但若用人单位签署劳动合同后再也未发放奖金，员工也未提出异议，事后再主张奖金则面临较大的风险。

误区之八：约定奖金不可通过规章制度予以变更

通常，在劳动合同和规章制度不一致的前提下，按照相关司法解释应优先适用对劳动者有利于的条款，如适用劳动合同的约定。但如企业出现经营困难，如因疫情原因遭遇较大经营压力，通过职代会决议、集体合同、与职工民主协商等方式就取消十三薪、奖金达成一致或方案，则该等变更仍可能被法院支持。员工可能主张规章制度、集体合同等不能对抗录用通知或劳动合同的约定，该等理解过于片面。法院仍可能结合取消或调整奖金的必要性、公平性等角度进行综合审查，而非一律以劳动合同为准。

当然如果奖金本来就是通过规章制度设置，用人单位通过修改规章制度取消奖金发放则无法律障碍。

误区之九：奖金必须次年发放用人单位不得缓发

有些用人单位与劳动者在录用通知或劳动合同中仅约定了奖金，但并未约定具体时间。则应当认为发放时间仍属于企业的自主权，而非一定要按照过往惯常的发放时间执行。如用人单位因疫情原因延缓十三薪、奖金的发放，该等做法未违反合同约定，如与公司经营实际相符，法院不轻易否定用人单位的自主权。

当然，用人单位决定奖金发放的具体时间仍需履行与员工沟通的程序，听取员工意见并告知员工。实践中用人单位未严格履行劳动合同法的民主程序作出相关奖金决定，未必直接导致该行为无效，法院还需结合员工有无提出异议，有无实际履行、是否存在歧视个别员工等综合判断。