汇业评论

文 | 沈澄 汇业律师事务所 合伙人

引：为什么要谈竞争法规范

刚满周岁的《个人信息保护法》为全球个人信息保护的治理提供了“中国方案”。不过，个保法虽然解决了个人作为权利主体地位行权的问题、也解决了企业在与个人交互时应当牢记的合规使命，但是并没解决企业和企业之间因个人信息使用产生的大量纠纷。

如同此前《依<反不正当竞争法>解决互联网平台数据使用争议的司法实务问题》一文所论及的，数据类资产——尤其是用户个人信息、用户内容信息——已经成为许多互联网企业的核心资产，互联网领域的竞争也由原来的增量竞争转为存量竞争，互联网企业之间关于数据获取和使用行为产生的摩擦和争议不断。根本问题就在于，“现有的法律并不对企业所控制的个人信息赋权，所以互联网企业在数据上凝结的财产性利益无法享有对世的支配效力，也就无法保证商事主体能够排他地维护其权益。在以权利为法律本位的现实下，这已经成为制约数据法规则自我化解数据争议问题的根本障碍”。这也是为什么在数据抓取、数据封禁等相关争议问题出现时，企业难以通过侵权责任追究的方式获得直接救济，转而责难抓取行为是否符合市场行为准则并求偿以实现曲线救国。

一、《反垄断法》及必需设施理论问题：平台封禁行为之争

1.互联网平台封禁之争初现

（1）数据许可首案诉讼

2021年11月，“首例平台拒绝数据许可引发的反垄断诉讼”的消息迅速传播。据公开报道显示，该案系一家从事互联网大数据分析的企业针对某互联网平台提起的反垄断诉讼。原告旗下拥有一款网络舆情监测分析系统，其“主要对外提供数据的分析处理和深度挖掘服务”。[1]根据双方此前的系列纠纷情况看，被告曾在另案中起诉原告的数据抓取构成不正当竞争，原告旗下的分析系统对被告平台中的数据内容进行获取、存储和展示，并基于这些数据形成数据分析报告，损害了后者的合法权益。北京知识产权法院判决认为，该系统的抓取行为构成不正当竞争。

原告此次则是从反垄断法的视角提起诉讼，认为被告经营的互联网平台拥有规模庞大的用户群体，其封禁原告抓取数据的行为将严重限制相关市场的竞争及技术创新，构成滥用市场支配地位的垄断行为。不同于在北京知识产权法院的不正当竞争诉讼，这次的反垄断诉讼案件是在长沙市中级人民法院审理。该案的审理结果对我国反垄断法的司法执法实践、理论发展甚至产业模式的变迁将产生不可估量的深远影响。

（2）封禁vs解封

除了这起已经诉诸法院的公案外，互联网平台封禁行为所产生的事件不在少数，有部分止步于被封禁一方发布声明表达谴责，也有部分走向了不正当竞争诉讼（数据抓取类），甚至也有发起反垄断诉讼者，如2021年2月7日，北京知识产权法院正式受理号称“互联网平台反垄断第一案”的抖音诉腾讯封禁其用户通过微信平台分享链接的垄断纠纷案[2]，不一而足。

值得一提的是其中有一例某在线办公App遭遇封禁事件涉及的数据垄断议题。2020年新冠疫情爆发以来，基于远程办公和居家办公的市场需求，大量在线办公软件App如雨后春笋遍地开花。其中，某在线办公软件App通过调用另一社交软件API接口为用户提供在线服务的方式很快遭遇了后者封禁，被关闭API接口，并封禁了该运营商的网站域名。

这起事件中，有支持解封的观点认为，一方面，运营社交软件的甲公司在在线企业协作办公相关市场上具有支配地位，封禁行为涉嫌构成《反垄断法》中的滥用市场支配地位的垄断行为；另一方面，甲公司运营的社交软件还具有《反垄断法》意义上“必需设施”属性，是其他经营者进入互联网相关市场进行竞争的必需平台工具，故甲公司有义务以合理价格允许运营在线办公软件App的乙公司利用其平台工具参与相关市场竞争而不是一禁了之。

相反，也有反对解封的观点认为，在甲乙公司的相关争议中，甲公司的网络平台很难被认定为“必需设施”，其他经营者进入市场竞争的渠道非常广泛，甲公司的平台只是其中一个渠道，并非必不可少。其次，乙公司社交软件上封禁的是针对甲公司在线办公软件应用的分发行为，不应当简单以其在即时通信领域的市场力量下结论，应用分发市场和即时通信市场是两个不同的相关市场，在认定垄断行为时应当先进行准确的相关市场界定。

这里比较大的争议是，按照需求替代性分析方法予以考察后我们会发现该事件中可能至少存在3种相关市场，包括在线办公市场、即时通信或在线社交市场、 应用分发市场。问题就在于，乙公司的社交软件可能具有很高的在线社交市场份额，但其在在线办公市场可能只有一般体量的市场份额，不同相关市场的界定将直接决定乙公司有没有可能拥有市场支配地位。

此外，在互联网产业动态竞争特征的影响下，传统意义上的市场份额所发挥的作用未必像以往一样至关重要。互联网等新经济业态经营者是否具有市场支配地位，更多时候要考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。而在不同的分析路径下，乙公司在相关市场的市场份额、乙公司是否拥有支配地位的可能性也会存在较大的差异。

（3）必需设施理论

假如说前两个事例的确足以引起反垄断法意义上的合规担忧，那么这里就涉及到互联网平台的责任问题。在数据法意义上，已经有了互联网平台分级的概念，市监总局2021年10月29日发布的《互联网平台分级分类指南（征求意见稿）》中给出了具体的分级量化标准，如下表。

业界普遍认为其中“超级平台”的概念是中国版的守门人制度，来自欧盟《数字市场法案》的“守门人”(Gatekeeper)的概念。而反垄断法上有一个与之相关的“必需设施”理论(Essential Facility Doctrine)，最早由美国最高法院于1912年在“终端铁路案”判决中提出。学界将其提炼为，如果一个处于上游市场中的经营者控制了下游市场生产经营无法复制且必不可少的“必要的”或“瓶颈的”设施时，为了消除限制竞争的效果，其有义务让下游市场中的生产经营者以合理的商业条款使用该必需设施。[3]

这一理论最初或者说传统上多应用于基建、交通等实体性资产的市场垄断问题中，但可以看到新型的互联网产业中，对超级平台的垄断合规担忧也在不断富集，“必需设施”理论在互联网竞争活动中的应用已经引起了讨论。而不仅仅是超级平台，即便是一个中小平台，只要其在某个特定的相关市场（观察上海市监局查处的“食派士案”即可见一斑）具有市场支配地位，封禁行为隐藏的垄断风险仍然很大。

在我国《反垄断法》的起草和近年的修法过程中，曾经把这一理论写入草案。然而，考虑到必需设施理论的复杂性和我国国情，正式出台的《反垄断法》并未明文规定 “必需设施”的概念及其应用，但在其他法律渊源中已经可见其身影：

值得一提的是，对封禁行为的合规担忧和《个人信息保护法》中关于个人信息可携带权的规定相呼应，后者正是为了解决数据流通受限和消费者自主选择的权益保护问题。不过，这些理论和现行规则的实操仍有待观察。

2.其他泛数据类型反垄断议题

2022年3月5日，国务院总理李克强在向十三届全国人大五次会议作政府工作报告时表示，加强反垄断和反不正当竞争。依法平等保护企业产权、自主经营权和企业家合法权益，营造各类所有制企业竞相发展的良好环境。在这一政策背景下，反垄断议题，尤其是泛数据类的反垄断议题也在渐渐变成“显学”，包括：

二、《反不正当竞争法》：数据抓取争议中的“两个一般”和“一个秘密”

1.数据抓取的正当性问题：基于大小一般条款的要素判断

所谓的“大小一般条款”就是实践中解决数据抓取争议常用的两个规则，反法第2条和第12条第2款第4项，即一般条款和互联网一般条款。

该条款的应用可以以“3B大战”到“字节诉微博案”做对比来看。在“3B大战”中，北京高院认定百度公司在缺乏合理、正当理由的情况下，以对网络搜索引擎经营主体区别对待的方式，限制奇虎公司的360搜索引擎抓取其相关网站网页内容，构成不正当竞争。但在2021年“字节诉微博案”，北京高院却认为，微博通过设置唯一黑名单形式限制字节跳动抓取其网页内容的行为，是行使企业自主经营权范畴内的正当行为，不构成不正当竞争。根据北京高院的判决结果，差异的原因在于，应“结合Robots协议设置方与被限制方所处的经营领域和经营内容、被限制的网络机器人应用场景、Robots协议的设置对其他经营者、消费者以及竞争秩序的影响等多种因素进行综合判断”。换句话说，当适用《反不正当竞争法》对数据抓取行为的正当性进行评判时，只能对涉诉的具体行为的正当性作出评价，而并不对某一类权益的归属作证立或证伪，我们无法脱离具体情形去论证某一类行为是否概属正当与否。

在要素判断中，经营者利益受损（如数据抓取所产生的服务器过载、反抓取的技术投入等）毫无疑问是一个必备的考察环节。但与之旗鼓相当的，是对消费者福祉的关照。“微博诉脉脉案”塑造了互联网企业通过开放平台进行数据调用的“三重授权”模式或称商业道德，并在“微信诉多闪案”中得到了法院的重申。经过2017年的大修后，《反不正当竞争法》第二条的结果要件从“损害其他经营者的合法权益”改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”，同样体现了对消费者利益的重视。此外，市监总局2021年8月17日发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（“《新反法司法解释》”）都有很多条款开始强调用户同意的要素。

另一个重要的判断要素是对竞争动机的考虑。从根本上来说，数据抓取是为了争夺存量用户市场，这就决定了行为动机方面无法避免的同质化倾向。简言之，有竞争关系的经营者存在“搭便车”以实质性替代其他经营者的嫌疑。在“字节诉微博案”中，就出现了这样的论述：“互联网领域中消费者福利的增加，依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用，而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用……内容实质性替代的应用场景，虽然在一定程度上扩大了消费者对于用户发布内容的获取途径，但并没有实质上增加消费者的消费体验。”

2.商业秘密保护：若即若离

数据作为互联网企业发展最重要的战略资源，往往被冠以“商业秘密”进行保护。比如，在《微信公众平台服务协议》（https://mp.weixin.qq.com/cgi-bin/announce?action=getannouncement&key=1503979103&version=1&lang=zh_CN&platform=2）中，第9.4条即规定，“本服务涉及的数据中归属于腾讯的数据，除法律法规另有规定外，腾讯享有全部权利，且是腾讯的商业秘密。未经腾讯事先书面同意，你不得为本协议约定之外的目的使用前述数据，亦不得以任何形式将前述数据提供给他人，不得有任何破坏腾讯与其客户之间业务关系的行为”。

不过，司法实务中亦尚未见到支持将数据资产作为“商业秘密”提供司法保护的案例。例如，在 “新浪诉脉脉案”中，“北京知产法院虽然判决认定脉脉公司非法抓取、使用新浪微博用户数据的行为是一种不正当竞争行为。但法院未对新浪微博的运营方与脉脉软件运营方签署的《开发者协议》中将用户数据定义为新浪微博的商业秘密的性质问题作出进一步说理”。[4]究其根源仍然是受限于商业秘密严格的三性（秘密性、经济性和保密性）两类（技术类信息或经营类信息）要求，使得一些数据（如已公开的用户信息、内容）因不符合构成要件而不具备可保护性。

但不能忽略的是，在因为数据抓取产生纠纷的索赔中，数据资产的价值评估依然难以实施，通过广告费损失、会员费损失、流量损失、数据价值损失等方式参照得出的损失计算方式也无法完全覆盖或准确体现数据资产受损的实际价值。但作为知识产权权利保护手段之一的商业秘密诉讼中，提起损失赔偿的方式则显得更为成熟、多元和有效率。

结语

在“强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施”“深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，维护公平有序的市场环境”的宏观政策背景下，个人信息保护和数据保护也将迎来更多的管理范式。

对企业合规建设者来说，除了继续做好传统的数据合规搭建工作，也应当同时注意识别商业模式和市场环境变革中的新型垄断风险和不正当竞争风险，准确判断和把握监管者的合规担忧以及竞争对手的诉讼应对并早做布置，防患未然。

脚注：

[1] 知产财经，《新浪微博因拒绝许可数据被蚁坊公司起诉数据垄断》，http://www.ipforefront.com/m_article_show.asp?id=1392&BigClass=%E8%B5%84%E8%AE%AF，访问时间：2022年11月2日。

[2] 新浪财经，《抖音诉腾讯垄断正式立案 系互联网平台反垄断第一案》，https://t.cj.sina.com.cn/articles/view/1737694250/67931c2a02000wp0n，访问时间2022年11月3日。

[3] 段宏磊、沈斌：《互联网经济领域反垄断中的“必需设施理论”研究》，载《中国应用法学》2020 年第 4 期。

[4] 参考沈澄：《再谈商业秘密：识别和鉴定的问题》，微信公众号“汇业法律观察”。