汇业评论

文 | 王一川 汇业律师事务所 律师

涉案企业合规试点改革经过这几年的摸索发展，已经搭建起一整套成体系的框架性制度。这套制度体系对于企业的优势在于，即使企业涉嫌或者与犯罪密切相关，但只要符合涉案企业合规的相关要求，仍可以予以出罪或宽大处理，并且企业仍然可以继续生产经营，把犯罪治理对社会经济的负面影响降至最低。

但在实践中，笔者却发现这样一个现象：企业在自主合规过程中，发现企业相关人员发生严重职务违规事件，并向公安机关报案，寻求司法公正的裁决。在涉案企业合规试点之前，刑事报案能够通过让公权力机关介入的方式帮助企业高效处理该类事件，在打击职场腐败的同时弥补企业损失，属于常规的处理途径。但是在涉案企业合规试点开始以后，企业开始对通过刑事途径解决相关问题产生深深的担忧，越来越多的企业不再把报案作为处理方式中的优先选项。

笔者认为，企业不再热衷于通过刑事途径解决严重的职务违规事件，是目前试行的涉案企业合规相关规定的缺陷导致的，如果不及时予以纠正，将会导致大量的涉企职务犯罪黑数产生，反而会增加犯罪防治的困难。

一、涉企职务犯罪具有高隐蔽性，案件线索多由企业发现

（一）常见的涉企职务犯罪行为及其高隐蔽性特征

根据上海市静安区检察院的统计，该院受理审查并提起公诉的涉企职务犯罪罪名主要集中于职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪，以及对非国家工作人员行贿罪。其中，职务侵占罪人数占总人数高达约60%。[1]在职务侵占、挪用资金的犯罪中，公司员工多采用虚报冒领、套取侵吞、截留私分等方法侵吞公司资产，或者公司实际控制人公司账户混同，随意侵占、处分公司资产；在商业贿赂类型的犯罪中，受贿人多系利用商业地位或职务权力，以权谋私，行贿人多系为谋取不正当的商业竞争优势实施行贿行为，以高额利益相诱惑。

但我们可以发现，上述罪名涉及的犯罪行为一般隐藏于正常商业活动之中，知情人较少，且行为人通常具有较强的反侦察意识，很少留下证据。而即使存在证据，也因行为人的职权而被掩盖，很难为外人所察觉。这也是涉企职务犯罪，相比其他类型犯罪隐蔽性更强的原因。

（二）涉企职务犯罪线索大多由企业发现

正因为涉企职务犯罪具有极高的隐蔽性特征，所以除了企业本身以外，很难有第二条发现犯罪的渠道，企业自主合规也成为发现这些犯罪行为的最主要的方式。通过企业内部的合规调查、合规审计，以及常设的内部举报渠道，企业可以发掘出涉嫌犯罪的重要证据和线索，并在第一时间固定相关人员的口供，防止串供情况发生。

企业在收集到一定证据和线索以后，才会向公安机关报案，公权力通过其强制性措施和侦查手段来获得更多案件相关证据，并通过刑事诉讼程序和刑事判决来要求犯罪者进行赔偿、弥补损失，并施加惩罚。

从实践来看，企业自身收集固定的证据和线索，也是整个犯罪防治体系中十分关键的环节。作为一项企业常规的犯罪发现机制，企业自主合规为相关案件的刑事立案提供了最初的证据和线索，即使尚未达到“事实清楚、证据确实充分”的程度，也已经能够引起公安机关的高度怀疑，从而让案件进入刑事侦查阶段。反过来说，如果没有企业自主合规发现并提供相关证据和线索，那么大量事件将永远被掩埋在企业内部，无法通过司法途径纠偏来的话，企业文化和经济环境就会越来越恶化，而防治犯罪更无从谈起。

二、涉案企业合规试点开展后，主动报案将给企业带来担忧

“严管与厚爱”是涉案企业合规的核心精神所在，目的是期望涉案企业通过这一制度在承担法律责任的同时，以合规的方式继续生产经营。但是在涉企职务犯罪中，涉案企业合规可能会让企业感受到更多的“严管”，但缺乏“厚爱”。

（一）涉案企业合规启动并不一定需要征得企业的同意

从规范角度看，在刑事案件中对企业进行考察整改是否需要得到企业的同意，并没有十分明确的规定。《指导意见》第四条规定，“涉案企业自愿适用第三方机制”的，才可以适用该指导意见。但是，这也仅仅是在第三方监督评估机制的适用方面需要得到企业的同意，但是在不适用第三方监管的合规整改的情形中，并没有这样的要求。并且按照相关规定，检察机关虽然需要征询企业的意见，但仍然具有启动涉案企业合规的决定权。即使企业不愿意接受第三方监管，也并不意味着涉案企业合规无法继续开展。

（二）主动报案可能给企业带来不确定的法律风险

涉案企业合规由检察机关审查启动，一旦启动合规考察机制，那么考察的范围、重点、时间、程度等等，都由外部机关主导，企业不具备决定权和话语权。这样就会出现一个问题：涉案企业合规试点是否会通过合规考察发现企业更多的违法违规问题？一旦发现，企业是否需要承担相应的责任？

答案是肯定的。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）实施细则》第二十八条规定：“……应当要求涉案企业提交单项或者多项合规计划……”“涉案企业提交的合规计划，应当以全面合规为目标、专项合规为重点……”第三十二条规定：“第三方组织发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，应当中止第三方监督评估程序，并及时向负责办理案件的人民检察院报告。”即使不启动第三方机制，检察机关一旦介入处理涉企职务违规事件，事件的发展走向就将完全由办案机关控制。在全面合规的要求下，调查和整改的对象也不再仅限于事件本身，而可能扩大至整家企业，甚至关联方。当然，没有企业能够保证自身的生产经营一定没有问题，企业在权衡利弊之后，很可能作出宁吃哑巴亏也不主动报案的决定。

（三）主动报案可能让企业承担更多合规成本

在涉案企业合规试点以前，企业通过报案让公权力介入相关事件，希望通过借用国家强制力和我国刑事司法程序来高效地解决企业的腐败、舞弊问题。此时，涉案企业的主要义务是配合与该案办案机关的侦查、审查起诉，以及审判活动。但是在涉案企业合规试点开始之后，涉案企业不仅需要配合办案机关的刑事诉讼活动，还需要承担合规整改义务。比如：依照涉案企业合规的规范性文件，在合规考察期或者更长时间范围内，配合合规考察监督方完成合规调查、评估、监督、检查、考核工作。而每一项工作的履行都将占用原本用于企业生产经营的时间、财力、人力，在提高原本的合规成本的同时，压缩了企业利润空间。更何况，若涉及职务侵占罪，涉案企业也常常具有被害人身份，这时该企业已经遭受了巨大损失，再负担合规成本将进一步扩大企业的支出。所以从企业角度来看，此时再选择主动报案，属于自己给自己增加负担。

三、企业不再愿意通过刑事途径解决问题，可能助长犯罪

（一）企业报案意愿降低导致刑事规范空置

在拥有正常运作机制的社会中，存在一套明确的运作规则来维持社会正常运行，并及时纠错。当社会成员发现违法犯罪事件，首先会相信该规则的正确性，并相信该规则可以被有效执行。然后，社会成员可以通过直接、有效的渠道将事件报告给特定部门，来执行相关规则，以保证该事件能够被公平公正地处理。但在失范的社会中，原有的运作规则被破坏，或者失去了社会成员的信任，规则无法通过相关部门有效执行。

对于涉及涉企职务犯罪的企业来说，如果刑事诉讼常常伴随着涉合规考察和整改，那么主动报案就很可能增加企业合规成本，并增加不确定的法律风险，这将导致企业通过刑事规范来解决事件的动力被消磨，刑事规范被空置。

（二）刑事规范的空置意味着犯罪的滋生

社会失范是社会学的概念，指当社会规范不得力、不存在，或者彼此互相矛盾时，个人和社会所出现的混乱、不知所措的状态。根据克洛沃德和奥林的紧张（失范）理论，个人选择犯罪行为而非合法行为，是因为出现了实现目标的合法手段（机会）受到阻碍，非法手段（机会）唾手可得的情形。[2]而刑事规范被空置，则非法行为将变得轻而易举，且不用担心受到惩罚。一方面，企业原本就具有的竞争压力以及追求盈利的终极目的，给企业带来业绩压力，迫使企业用尽方法来获取利益；另一方面，企业因规范空置而失去外部监管压力，那么获取利益的非法手段或机会（诸如不正当竞争、违法回扣、职务侵占、挪用资金等）将成为“正当”的方法，也是达到目标更好的方法，但实际上，这仍然属于违法犯罪。

四、建议：调整涉案企业合规适用条件并增加激励条款

涉案企业合规可能给企业带来高合规成本和不确定的法律风险，导致企业失去通过行使司法途径处理其严重职务违规事件的动力。而一旦企业不再主动报案，这类犯罪也将很难被查处，从而变相助长了犯罪滋生。从反面来看，如果企业能够主动发现相关犯罪问题，并积极报案，恰恰说明该企业现行的合规制度发挥了作用，不必再对其浪费过多的合规资源。所以，笔者认为有必要对现行的涉案企业合规相关条款进行修改，使其对企业主动报案行为形成激励而非障碍。

（一）建议增加针对企业主动报案的合规激励条款

上文已经论述，企业的担忧大多来自于对企业合规成本负担的考量，以及合规整改给企业带来的不确定法律风险，那么笔者建议可以从这两方面入手，对主动报案的相关企业设置激励条款。比如，涉及涉企职务犯罪企业主动报案，相关案件得以查实的，可以享受该年度的税收优惠、免除一定的整改义务等等，让企业愿意发掘违规问题，愿意将违规问题通过法律途径解决。

（二）建议调整涉案企业合规适用条件

除了合规成本和法律风险对企业的决策产生影响以外，涉案企业合规的适用条件也可以进行调整。笔者建议，涉案企业合规的启动需要首先征得被适用该机制的企业同意。只有当企业自愿适用涉案企业合规时，检察机关方可启动，而不仅限于第三方机制，让企业拥有更多的自主决定权。

脚注：

 [1] 上海市静安区人民检察院：《涉企职务犯罪刑事检察工作白皮书》（2019年1月-2020年6月），发布日期：2020年11月13日。

 [2] 曹立群、任昕主编：《犯罪学》，中国人民大学出版社，2008年3月版，第237页。